Nový zákon o zadávání veřejných zakázek, 2. část

Úvodem je nutné konstatovat, že se jedná o obsahově chudou a rozsahem nejkratší část zákona. Částečně to má svoji logiku, protože vše, co je upraveno v jiných částech zákona, je ve třetí části vyjádřeno v případě potřeby odkazem na postup upravený jinde.

Zákon jej popisuje v § 53. Oproti stávajícím postupům nemá mnoho odlišností. Ovšem ty, které existují, bude třeba osvětlit podrobněji. Oproti stávajícímu stavu již toto řízení nebude zadavatel začínat odesláním písemné výzvy minimálně pěti dodavatelům. K zahájení řízení zvolí zveřejnění výzvy k podání nabídek na svém profilu zadavatele a týká se to neomezeného počtu dodavatelů. Kdyby se však ještě navíc rozhodl, že osloví uchazeče o zakázku písemně, bude muset oslovit jako dosud minimálně pět uchazečů. Náležitosti výzvy s drobnými odchylkami (způsob podání nabídek a požadovaný jazyk nabídky,...) v zásadě odpovídají stávajícímu stavu. Přesný minimální text výzvy obsahuje příloha č. 6 k zákonu.

Za logickou a neměnící se zásadu lze považovat skutečnost, že je zakázáno s účastníky řízení o podaných nabídkách jednat. Zadavatel také nesmí v průběhu řízení snižovat počet účastníků. Rovněž se nezměnilo, že zadávací dokumentace a zadávací podmínky musí být po celou lhůtu pro podání nabídek zveřejněny na profilu zadavatele.

Úprava odkazuje na to, že zadávací podmínky a pravidla pro zadávací řízení zadavatel může použít dle postupů pro nadlimitní režim.

v zákoně poněkud změnila terminologii. Stávající základní a profesní kvalifikační předpoklady se nově nazývají základní a profesní způsobilost. Toto názvosloví platí pro všechny zakázky. U kvalifikace ve Zjpř může zadavatel požadovat i jiná kritéria kvalifikace, než jsou stanovena pro nadlimitní režim. Pro příklad uveďme, že zadavatel může požadovat, aby vůči němu uchazeč neměl dluhy. Doklady k prokázání kvalifikace se stejně jako v nadlimitním režimu předkládají do nabídky v kopii. Zákon účastníkovi řízení umožňuje, aby doklady o kvalifikaci ve Zjpř nahradil čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro VZ. Zadavatel si však v průběhu řízení kdykoliv může vyžádat předložení originálů nebo úředně ověřených dokladů prokazujících kvalifikaci. Povinnost vyžádat si originály nebo ověřené kopie kvalifikačních dokladů před uzavřením smlouvy není v případě ZjPř vyžadována.

Dodržení požadavků na způsobilost dodavatelů má v novém zákoně ještě jedno specifikum. Doposud jsme byli zvyklí, že dodavatel, který nesplnil základní (a stejně tak např. i profesní) kvalifikační předpoklad např. tím, že statutární orgán má záznam o trestném činu dle § 53 odst. 1 písm. a) stávajícího zákona (č. 137/2006 Sb.), musel být ze soutěže vyloučen. Nově bude moci dle § 76 nového zákona (č. 134/2016 Sb.) svoji způsobilost obnovit - tzn., musí být "vrácen" do soutěže. Toho se však ve Zjpř nebude moci účastník výběrového řízení dovolávat. Takto pregnantně se to dozvídáme pouze z důvodové zprávy k § 53 zákona. Sám § 53 pak přímo na použití § 76 o obnovení způsobilosti neodkazuje. Tudíž je možné dovodit, že jeho použití v tomto druhu podlimitního řízení nebude možné. Nemožnost obnovit způsobilost dodavatele se přímo nabízí zejména v situacích, kdy dodavatel neplnil dosavadní smlouvy se zadavatelem do takové míry, že proti němu zadavatel musel uplatnit škodu nebo musel předčasně smluvní vztah ukončit. Jak jinak zabránit nekvalitnímu plnění než přímým vyloučením z další soutěže toho, kdo zadavateli svým neplněním nebo nekvalitním plněním předchozích závazků způsobil škodu?

Podání nabídek ve Zjpř proběhne shodně s nadlimitním režimem. I kritéria hodnocení může zadavatel použít z nadlimitního režimu, v případě kritérií kvality může však použít i vlastní kvalitativní objektivní kritéria odpovídající předmětu VZ.

Zůstal zachován i stávající princip, že rozhodnutí o vyloučení uchazeče a o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel může doručit formou zveřejnění na profilu zadavatele (pokud to vyhradí v zadávacích podmínkách). Za doručené se považují okamžikem zveřejnění na profilu. Závěr Zjpř v zásadě odpovídá stávajícímu stavu.

Otázka lhůt v novém zákonu si vyžaduje samostatný komentář. Ministerstvo pro místní rozvoj jako předkladatel zákona navrhovalo v celém zákoně jednotný princip počítání lhůt a to v pracovních dnech. Poslanecká iniciativa přinesla změnu v tom smyslu, že lhůty pro podání nabídek, vysvětlení zadávací dokumentace (dále jen "ZD") a prohlídka místa plnění u podlimitních zakázek zůstaly v pracovních dnech. U nadlimitního režimu se budou počítat v režimu kalendářních dnů. Nutno poznamenat, že se jedná o změnu pro zadavatele nešťastnou. Ideální je stejný režim počítání lhůt pro všechny úkony a všechny druhy řízení v zákoně. Zadavatelům to způsobí potíže zejména v situaci, kdy stejný druh řízení (např. otevřené řízení) používají v nadlimitním režimu a též v podlimitním režimu.

I když jsou tedy lhůty pro podlimitní režim v novém zákoně počítány ve dnech pracovních, mnoho se od stávajícího stavu neliší. Podívejme se na jejich souhrn:

= pět pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek. Zde je nutno konstatovat, že stanovení konkrétní lhůty pro prohlídku místa plnění zákonem je velmi pozitivní. Zadavatelé již nebudou na vážkách, na který den je nejvhodnější ji stanovit, aby nebyly porušeny zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Co se však na druhé straně může ukázat jako problém, je pro to, . Pokud je to ponecháno bez úpravy, mohou tak v zásadě činit téměř až do okamžiku podání nabídek. A pak jistě někteří zkusí namítat, že neměli dostatek času na zpracování a podání svých nabídek. Následně budou po zadavateli požadovat, aby lhůtu pro podání nabídek prodloužil.

Nutno poznamenat, že se jedná o jednoznačně nejrozsáhlejší část zákona. Zde kromě specifických postupů a institutů najdeme komplexní úpravu:

Z výše uvedených odrážek vidíme, že úprava pro nadlimitní režim prakticky pokrývá část zadávacích podmínek a celý průběh řízení od podání nabídek až do okamžiku ukončení zadávacího řízení výběrem nejvhodnější nabídky a uzavřením smlouvy na VZ.

K druhům zadávacích řízení v nadlimitním režimu lze obecně konstatovat, že postup zadavatele se v zásadě neliší od stávajícího stavu, i když drobné odchylky v jednotlivých řízeních nalezneme. Nová je např. možnost zahájit užší řízení a Jřsu odesláním předběžného oznámení. Nejvýrazněji se změnilo jednací řízení bez uveřejnění a to zejména s ohledem na podmínky jeho použití.

O lhůtách již byla řeč v podlimitním režimu. Připomeňme jen, že pro nadlimitní režim se budou lhůty počítat v kalendářních dnech a poněkud se oproti stávajícímu stavu změnily. Jednotlivé lhůty jsou vždy přiřazeny k příslušnému druhu řízení. Lhůty pro podání nabídek lze v případě využití předběžných oznámení zkracovat. V tomto smyslu se tedy navracíme do stavu před 1. 4. 2012.

V nadlimitním režimu musí zadavatel požadovat:

v každém nadlimitním zadávacím řízení, nestanoví-li zákon z tohoto požadavku výjimku (viz § 75 odst. 2). Pro účely prokázání splnění základní způsobilosti je dodavatel způsobilý tehdy, jestliže:

(obdobně je tomu i u pobočky závodu české osoby), musí podmínku účasti neexistence odsouzení pro trestný čin splňovat:

Nově . Může jít o osobu zařazenou v rámci struktury dodavatele, která má práva spojená se zastupováním dodavatele nebo která má práva spojená s rozhodováním nebo kontrolou nad nebo uvnitř dodavatele. Požadavek , jinak jej nelze vyžadovat.

představuje zcela zásadní nový institut zákona. , který by mohl být nebo byl vyloučen ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění kritérií základní způsobilosti účasti podle § 74 nebo podle § 48 odst. 5 (porušování předpisů, střet zájmů, profesní pochybení, narušení hospodářské soutěže, pochybení při plnění předchozího závazku...) nebo 6 (uzavření zakázané dohody), , která ve svém důsledku znamenají, že účastník zadávacího řízení byl do té míry "očištěn", že odpadl důvod pro vyloučení.

Těmito opatřeními však .

Zadavatel důkazy o nápravných opatřeních posoudí z hlediska závažnosti a konkrétní situace. Při posouzení nápravných opatření nemusí přihlížet k rozhodnutím jiného zadavatele týkajících se stejného dodavatele - účastníka zadávacího řízení, tj. zadavatel není rozhodnutím jiného zadavatele v této souvislosti vázán.

V praxi toto posouzení dostatečnosti a adekvátnosti přijatých opatření nebude vůbec jednoduché.

V případě společné nabídky podávané skupinou dodavatelů již není zákonem vyžadována smlouva o společném zavázání ve vztahu k dodavateli a třetím osobám. Postačí jednostranné vyjádření závazku ze strany takové osoby. Každá osoba ze skupiny dodavatelů však musí splnit základní způsobilost a oprávnění k podnikání. Zadavatel může požadovat, aby účastník zadávacího řízení doložil doklady prokazující základní a profesní způsobilost jeho poddodavatelů. Bude si to však muset vyhradit v zadávací dokumentaci. Do budoucna (po 18. 10. 2018) bude muset zadavatel přednostně k prokázání kvalifikace vyžadovat doklady evidované v systému e-Certis (EU).

Samotný průběh řízení v nadlimitním režimu doprovázejí dále odlišnosti zásadní povahy. Některé již byly nastíněny v I. díle. Konkrétně jde o to, že:

Prvním typem vyhrazené změny je změna realizovaná zadavatelem v průběhu plnění VZ:

ve výše uvedeném smyslu zákona, . Pokud nenaplní změna byť i zčásti jednu z definovaných podmínek, nebude se jednat o změnu vyhrazenou podle § 100 odst. 1, a zadavatel není oprávněn takovou změnu jako vyhrazenou uplatnit. Typickým příkladem takové vyhrazené změny je inflační doložka.

Nově je zadavateli umožněno změnit dodavatele v průběhu plnění VZ za podmínky, že zadavatel změnu v osobě dodavatele jednoznačně vymezí v ZD - ZD musí obsahovat:

uveřejnění pro poskytnutí nových služeb nebo nových stavebních prací vybraným dodavatelem. Předpokladem pro uplatnění takové výhrady je, že:

závazek bude možné ještě kromě vyhrazených změn až . Tato změna už ale patří do společných ustanovení v desáté části zákona. Podívejme se i na tyto další možné změny sjednané smlouvy podrobně.

V prvním případě půjde o změnu, která (= nábytek za nábytek, ale NE PC za auta) VZ a jejíž finanční limit stanovený pro nadlimitní VZ a zároveň:

Zadavatel může provést i několik změn jdoucích za sebou, pokud v součtu budou splňovat výše uvedené podmínky spočívající v limitaci její výše.

Druhý případ připouští změnu , které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na VZ. Zadavetel pro to, aby změny smlouvy mohl provést, musí splnit kumulativně několik zákonných požadavků. Popišme je podrobně. První podmínkou pro tato plnění je, že jejich potřebu nemohl zadavatel jednající s náležitou péčí předvídat a zároveň musí být :

Jedná se o obdobu víceprací upravenou ve stávajícím zákoně v § 23 odst. 7. Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet cenových nárůstů všech těchto změn.

Třetím typem přípustné změny závazku jsou změny stavební práce, služby nebo dodávky, jejichž

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech těchto změn. U změn dle § 222 odst. 5 a 6 je zadavatel povinen do 22 pracovních dnů od změny závazku odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění podle § 212 do Věstníku veřejných zakázek, resp. Úředního věstníku EU.

Navíc je přípustná i další v zásadě ryze technická změna uzavřeného závazku. Týká se záměn jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami za předpokladu, že:

Postupy zadavatele při využití tohoto druhu řízení jsou upraveny v páté části zákona. Jak již bylo řečeno, tento druh bude moci zadavatel využít jen pro služby specifikované v příloze č. 4 k zákonu, tedy ve většině případů pro služby zdravotní a sociální povahy. Zjednodušený režim bude možné využít i na jiné služby než uvedené v příloze č. 4 zákona, ale pouze za předpokladu, že budou součástí zakázky na služby dle přílohy 4 a zároveň nepřekročí limit pro zjednodušený režim, tj. 750 000 EUR, tj. cca 20 250 000 Kč.

jeho poměrně rozsáhlá ze strany zadavatele. jedinou povinností zadavatele při zadávání prostřednictvím zjednodušeného režimu je uveřejnění předběžného oznámení, oznámení o zahájení zadávacího řízení a oznámení o výsledku výběrového řízení ve Věstníku veřejných zakázek (podlimitní VZ) nebo Úředním věstníku EU (nadlimitní VZ). Další "život" řízení ve zjednodušeném režimu záleží na vůli a potřebách zadavatele.

Na postupy zadavatele ve zjednodušeném režimu se použije ze zákonných ustanovení pouze § 129 zjednodušený režim a dále:

Průběh zadávacího řízení určuje zadavatel s ohledem na specifika zadávaných služeb. Zadavatel může s účastníky zadávacího řízení jednat. Rovněž , pokud tím nejsou narušeny zásady podle § 6. Změněné zadávací podmínky však musí nadále splňovat podmínky pro zjednodušený režim. v rámci kritérií kvality například potřeby zajištění kvality, návaznosti, dostupnosti a komplexnosti služeb, inovativnosti řešení, přínosu pro uživatele nebo kritéria udržitelnosti sociálních služeb. V zásadě je na vůli zadavatele, jak provede výběr nejvhodnější nabídky. Tady POZOR - pokud zadavatel odkáže na ustanovení § 114, bude se muset při hodnocení nabídek řídit zásadami pro nadlimitní VZ.

odesláním buď předběžného oznámení, nebo řádného oznámení o zahájení zadávacího řízení. všem účastníkům zadávacího řízení s odůvodněním. Zadavatel odešle oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212 nebo u koncesí do 48 dnů:

Ke zveřejňování dle nového zákona lze s ohledem na znění desáté části zákona připomenout, že nově se budou všechny nadlimitní zakázky povinně zveřejňovat v Úředním věstníku EU a všechny podlimitní v českém Věstníku veřejných zakázek. V tomto smyslu padá dosavadní výjimka pro veřejné zadavatele organizační složky státu, která stanovila, že nadlimitní VZ na služby se dle přílohy 2 stávajícího zákona zveřejňovat v Úředním věstníku EU nemusely.

Uveřejnění nadlimitních zakázek v Úředním věstníku EU má předcházet uveřejnění v českém Věstníku veřejných zakázek. Pokud v úředním věstníku nebude nadlimitní zakázka uveřejněna do 48 hodin, lze ji zveřejnit v českém Věstníku veřejných zakázek. Po zveřejnění bude muset zadavatel zveřejnit ZD a zadávací podmínky na profilu zadavatele.

Na profilu zadavatele se nadále po účinnosti nového zákona nebude zveřejňovat odůvodnění a následně seznam subdodavatelů. Tyto povinnosti jsou zcela zrušeny. Zůstala zachována povinnost zveřejňovat smlouvy s hodnotou přesahující 500 000 Kč bez DPH. Ovšem s účinností od 1. 7. 2016 ji nahradil (pokud toho zadavatel využije) zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv. Dle § 8 odst. 4 citovaného zákona, je-li v souladu s tímto zákonem uveřejněna smlouva, která má být uveřejněna podle zákona o veřejných zakázkách, je tím splněna povinnost uveřejnit ji podle zákona o veřejných zakázkách. Jedná se o smlouvy s hodnotou přesahující 50 000 Kč bez DPH.

Co říci závěrem? Příspěvek ve dvou částech upozornil pouze na základní odlišnosti a změny ve VZ oproti stávajícímu stavu. Rozhodně nevyčerpal všechny drobnosti a nuance nového zákona. To si ani nekladl za cíl. Příspěvek s ohledem na svůj omezený rozsah některé části vůbec nezmínil. Čtenáři si však jistě všimli, že nový zákon v mnohých ustanoveních přináší vpravdě revoluční změny a mění po léta zažité mechanismy, postupy a praxi. Bude nutné, aby se zejména zadavatelé s novým zákonem a jeho pojetím zevrubně seznámili. Aby v době do nabytí účinnosti nový zákon studovali a v souladu s evropskou směrnicí 2014/24/EU a důvodovou zprávou se mu a jeho ustanovením snažili maximálně porozumět, aby dokázali inovovat postupy zadavatele. Mnohé úpravy nebo aplikační praxi jistě přinesou i prováděcí právní předpisy a následně i výkladová praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a soudů. Změn se netřeba bát, nutné ale je se na ně dobře připravit.