Řada zemí, tak jako Česká republika, upravuje kategorie zakázek, které naše úprava nyní nazývá jako nadlimitní, podlimitní a zakázky malého rozsahu. Kategorie zakázek jsou členěny podle finančního objemu zakázek.
Veřejné zakázky (2. část)
Karel
Marek,
Vysoká škola finanční a správní Praha
Veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez DPH nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez DPH.
Podlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez DPH nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez DPH a nedosáhne stanoveného finančního limitu pro nadlimitní zakázky.
Nadlimitní veřejnou zakázkou je zakázka nad stanovené limity, případně alespoň odpovídající těmto limitům.
Je-li podle tuzemské úpravy stanovena povinnost k uveřejnění oznámení, rozumí se tím:
-
u podlimitních veřejných zakázek uveřejnění v tuzemském informačním systému,
-
u nadlimitních veřejných zakázek uveřejnění v tuzemském informačním systému a Úředním věstníku EU.
Stanovené limity uvádí evropské předpisy v částkách EUR. Naše aktuální úprava zmocnila vládu k vydávání nařízení, které určuje částky v Kč. Tato nařízení vlády jsou průběžně vydávána a limity v Kč se mění s ohledem na měnový vývoj. Vždy jsou však dodrženy limity určené ve směrnicích. Prováděcí právní předpis také stanoví seznam zboží pořizovaného Českou republikou (ČR) – Ministerstvem obrany – pro které platí zvláštní finanční limit a výši tohoto limitu.
Novela zákona o veřejných zakázkách (č. 55/2012 Sb.) uvádí nově pojem „významná veřejná zakázka“. Finanční limit pro zadavatele na úrovni státu činí 300 000 000 Kč, pro zadavatele na úrovni územních samosprávných celků 50 000 000 Kč.
Právní úprava pracuje s pojmy dodavatel, zájemce, uchazeč. Podle toho jsou pak adresována jednotlivá ustanovení jednotlivým subjektům. Je tedy třeba znát obsah těchto pojmů. Tyto pojmy určila směrnice o zadávání v čl. 1.8. Náš zákon je s určením ve směrnici kompatibilní.
Dodavatelem je fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území ČR, nebo zahraniční dodavatel.
Uchazečem je dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení.
Zájemcem je dodavatel, který podal ve stanovené době žádost o účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, nebo dodavatel, který byl zadavatelem vyzván k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, k podání předběžné nabídky v dynamickém nákupním systému, k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení, k podání nabídky v řízení na základě rámcové smlouvy nebo k potvrzení zájmu o účast v případě zadávacího řízení zahájeného uveřejněním pravidelného předběžného oznámení.
Zákon ukládá povinnosti a stanoví oprávnění zájemcům a uchazečům, přičemž uživatelé zákona, kteří se ucházejí o zakázky, mnohdy nedovedou rozlišit, kdy se nacházejí v daném okamžiku v pozici zájemce a kdy v pozici uchazeče u jednotlivých druhů zadávání. Veřejné zakázky se člení shodně s předchozí právní úpravou a shodně s čl. 1.2 směrnice o zadávání na:
-
dodávky,
-
služby,
-
stavební práce.1)
Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat, musí být podle zákona i podle čl. 1.2 a) směrnice o zadávání realizována na základě písemné smlouvy a je úplatná.
Zakázka je tedy prováděna na základě úplatné písemné smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a dodavatelem či dodavateli. Zákon tak stanovuje obligatorně pro tyto smlouvy písemnou formu, i když tato povinnost z obecných právních předpisů jinak nevyplývá.
Musí jít o smlouvy úplatné; právní úprava se tedy nevztahuje na smlouvy, které úplatné nejsou, například na smlouvy darovací. K tomu, aby mohlo jít o veřejnou zakázku, musí být zadavatel tou stranou smlouvy, která vynakládá peněžité prostředky za poskytnuté dodávky, služby či stavební práce.
Zatímco veřejné zakázky na dodávky a stavební práce jsou definovány pozitivním výčtem, není tento přístup použit u veřejných zakázek na služby. Za veřejnou zakázku na služby je tak považována jakákoliv veřejná zakázka, kterou není možné podřadit pod definici veřejné zakázky na dodávky ani stavební práce. Tímto způsobem je zajištěno, že uvedené tři druhy veřejných zakázek pokrývají veškerá plnění přicházející v úvahu. Za službu tak může být pro účely zákona považováno i plnění, které by obecně za službu považováno nebylo.
Tuzemská úprava pak určuje i výjimky z právní úpravy v souladu s evropskou judikaturou.2)
Jsou upravena tato zadávací řízení:
a)
otevřené řízení,
b)
užší řízení,
c)
jednací řízení s uveřejněním,
d)
jednací řízení bez uveřejnění,
e)
soutěžní dialog,
f)
zjednodušené podlimitní řízení.
Druhy zadávacích řízení pod e) a f) může použít jen veřejný zadavatel. Řízení uvedená ad a) až e) odpovídají ust. čl. 28, 29, 30 a 31 směrnice o zadávání. Řízení uvedené ad f), které ČR do své právní úpravy doplnila, není se zněním směrnice v rozporu a zadávání podlimitních zakázek usnadňuje. K podání nabídky se zde vyzývá 5 dodavatelů. Lze ho u podlimitních zakázek použít obecně.
Otevřené řízení – shodně s předchozí úpravou – je spolu s užším řízením obecným způsobem zadávání. Jeho konání se oznamuje neomezenému počtu dodavatelů. Uchazeči pak podávají svoji nabídku a současně prokazují kvalifikace. Otevřené řízení se nepoužije u veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
Užší řízení je řízení, kdy zadavatel provádí oznámení také neomezenému počtu dodavatelů. Ti však nejprve jako zájemci podávají žádost o účast a prokazují kvalifikaci, teprve posléze, jsou-li vybráni, podávají nabídku a stávají se z nich uchazeči. Jestliže zadavatel omezil počet zájemců, které vyzve k podání nabídky, měl by oslovené vybrat podle předem určených objektivních kritérií. Takto vyzvaných zájemců musí být v případě výzvy provedené veřejným zadavatelem nejméně pět, pro sektorového zadavatele nejméně tři. Po novele č. 55/2012 Sb. mají možnost vyhradit si v oznámení užšího řízení, že k podání nabídky vyzvou omezený počet zájemců pouze veřejní zadavatelé u veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti a sektoroví zadavatelé. Zadavatelé mohou přijmout opatření k omezení počtu zájemců na přiměřenou úroveň, pokud tak učiní transparentním a nediskriminačním způsobem. Za tímto účelem mohou například použít objektivní faktory, jako jsou zkušenosti žadatelů v dotyčném odvětví, velikost a infrastruktura jejich podniku, jejich technická a odborná způsobilost nebo jiné faktory. V každém případě musí být počet žadatelů zařazených do užšího výběru takový, aby byla zajištěna přiměřená hospodářská soutěž. V praxi jsou při zužování počtu zájemců zjišťovaná pochybení. Je však třeba respektovat právní úpravu a diskriminační postupy nepřipouštět.
Každý zadavatel si volí sám, zda použije otevřené nebo užší řízení. Jeví se, že problémem otevřených řízení je mnohdy posuzování značného počtu nabídek. U užšího řízení je pak problematické objektivní zúžení počtu zájemců.
Další řízení, a to tzv. řízení jednací jsou pak při jejich provádění výrazně jednodušší.3)
Při jednacím řízení s uveřejněním se postupuje ve dvou etapách (fázích) obdobně jako u užšího řízení. V oznámení jednacího řízení s uveřejněním oznamuje zadavatel svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení. Nejprve zájemci podají písemnou žádost o účast a prokazují kvalifikaci. Následně vyzve zadavatel zájemce, kteří prokázali kvalifikaci, k podání nabídek. Pouze veřejný zadavatel u veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti a sektorový zadavatel může v oznámení jednacího řízení s uveřejněním omezit počet zájemců pro účast a stanovit maximální počet zájemců, které vyzve k podání nabídky. V jednacím řízení probíhá jednání s uchazeči, které může být i opakované. Po ukončení jednání pak předkládá uchazeč, který se umístil první, upravený návrh projednávané smlouvy.
Použije-li se jednací řízení bez uveřejnění, vyzývá zadavatel zájemce nebo jejich omezený počet písemnou výzvou, v níž oznamuje svůj úmysl zadat veřejnou zakázku.
Jednací řízení je možno provádět jen v určených – výslovně vyjmenovaných případech.
Z těchto řízení je otevřené řízení velmi transparentní.
Jednotlivé postupné kroky v průběhu otevřeného řízení jsou někdy upraveny v souvisejících ustanoveních zákona a jindy na místech jiných.
Postupně probíhají tyto činnosti: uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení (event. uveřejnění předběžného oznámení), poskytnutí zadávací dokumentace, podání nabídek, otevírání obálek, posouzení kvalifikace, posouzení nabídek, hodnocení nabídek, vypracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, výběr nejvhodnější nabídky, možnost podání námitek k výběru, uzavření smlouvy, oznámení o výsledku zadávacího řízení, zpracování písemné zprávy zadavatele, uveřejnění smlouvy včetně dodatků, skutečně uhrazené ceny a seznamu subdodavatelů a uchovávání dokumentace.
Zadavatel nesmí překročit rozsah požadovaného prokázání kvalifikace nad potřeby souvisící s předmětem veřejné zakázky.4) Toto je třeba přísně dodržovat. Rozsah toho, co lze žádat v rámci prokazování kvalifikace, určuje čl. 45–52 směrnice o zadávání a čl. 52–54 směrnice sektorové.
Dodavatelům je dána možnost prokázat splnění části kvalifikace prostřednictvím výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů i prostřednictvím certifikátu vydaného v rámci systému certifikovaných dodavatelů.
Veřejný zadavatel je obecně povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele ve všech zadávacích řízeních. Výjimkou je jednací řízení bez uveřejnění, kde není veřejný zadavatel povinen prokázání splnění kvalifikace dodavatele požadovat. V taxativně vyjmenovaných případech k tomu není ani oprávněn; to se týká rovněž řízení, v němž veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.
Kromě předložení výpisu z veřejného (obchodního) rejstříku či jiné příslušné zákonné evidence je možné ostatní profesní kvalifikační předpoklady prokázat prostřednictvím subdodavatele. Sektorový zadavatel není povinen, vyjma užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním, požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele. V některých případech jednacího řízení bez uveřejnění se splnění kvalifikace neprokazuje.
Zadávací dokumentací se rozumí soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, kterými zadavatel vymezuje předmět veřejné zakázky.
Zadávací dokumentace obsahuje:
-
obchodní podmínky včetně platebních podmínek,
-
požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,
-
podmínky a požadavky na zpracování nabídky,
-
způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií,
-
technické podmínky,
-
případně varianty nabídek (pokud je zadavatel připustil),
-
případný požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě,
-
u veřejné zakázky na stavební práce projektovou dokumentaci nebo jinou dokumentaci podle zvláštního předpisu (v nezbytných podrobnostech) a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr,
-
požadavek na opatření k ochraně utajovaných informací, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,
-
požadavek na zabezpečení dodávek, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,
-
jiné nezbytné požadavky.
Zadavatel je povinen při formulaci technických podmínek dodržovat zásady nediskriminace – nesmí tudíž vymezením technických podmínek zvýhodnit některé dodavatele či jakýmkoliv způsobem bránit hospodářské soutěži. Zadavatel je povinen dbát obecného zákazu formulace technických podmínek odkazem na označení, která jsou příznačná pro určitého dodavatele.5) Tyto otázky upravuje čl. 23–27 směrnice o zadávání a čl. 34 a 39 směrnice sektorové.
Obecným předpokladem následného zadání veřejné zakázky je podání nabídky určitým dodavatelem v zadávacím řízení. Za nabídku se považuje souhrn dokumentů předkládaných dodavatelem zadavateli k posouzení a hodnocení.
Součástí nabídky je vždy podepsaný návrh smlouvy, a to i v případě zadávání rámcové smlouvy. Návrh smlouvy musí být podepsán osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče, nebo elektronickým podpisem či elektronickou značkou v souladu s požadavky ustanovení o elektronických prostředcích.
V otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení jsou součástí nabídky rovněž doklady a informace prokazující splnění kvalifikace.
Připomeňme však, že návrh smlouvy musí odpovídat ustanovením soukromoprávních předpisů; v ČR aktuálně úpravě nového občanského zákoníku.
Základním kritériem hodnocení veřejné zakázky (určuje zák. č. 137/2006 Sb. podle čl. 53 směrnice o zadávání a podle čl. 55 směrnice sektorové) může být:
a)
ekonomická výhodnost nabídky, nebo
b)
nejnižší nabídková cena.
Při kritériu ekonomické výhodnosti musí být stanovena dílčí kritéria.
Při otevírání obálek s nabídkami (což může provádět k tomu určená komise nebo komise hodnotící) kontroluje veřejný nebo dotovaný zadavatel úplnost nabídky. Posouzení a hodnocení nabídek provádí návazně k tomu určená hodnoticí komise. I tato zákonná úprava je v souladu s čl. 74 směrnice o zadávání a s čl. 66 směrnice sektorové.
Zadavatel pak vybere nabídku, která byla vyhodnocena jako nejvýhodnější. Uzavřít smlouvu nesmí s vybraným dodavatelem před uplynutím lhůty k podání námitek. Teprve po marném uplynutí této lhůty k podání námitek smlouvu uzavírá.
Kromě smluv realizačních umožňuje zákon uzavřít i rámcové smlouvy. Rámcovou smlouvou se přitom rozumí smlouva uzavřená mezi sektorovým zadavatelem a uchazečem, případně uchazeči, na podkladě obecných řízení, tj. otevřeného řízení, nebo užšího řízení (i když ze zákona může zásadně používat jednací řízení s uveřejněním), jejímž obsahem je stanovení smluvních podmínek pro veřejné zakázky, které mají být zadány v určitém časovém období.
Pokud uzavře sektorový zadavatel na základě obecných řízení rámcovou smlouvu, může pak na jejím základě volit jednací řízení bez uveřejnění a nemusí použít jednací řízení s uveřejněním. Tato právní úprava naplňuje čl. 40 sektorové směrnice.
Tuzemská úprava přitom umožňuje uzavřít rámcovou smlouvu i veřejnému zadavateli, a provádí tak možnost danou v čl. 52 směrnice zadávací.
Evropské zadávací směrnice podrobně upravují postupy při zadávání nadlimitních veřejných zakázek; u podlimitních zakázek se však omezují na zakotvení principu rovného zacházení, transparentnosti a nediskriminace při jejich zadávání.
Právní úpravu podlimitních zakázek a zakázek malého rozsahu provedla ČR sama. (Provedla ji i Slovenská republika a některé další státy.) U podlimitních zakázek je přitom pro vymezené zakázky možno využít institutu zjednodušeného zadávání podlimitních zakázek. U zakázek malého rozsahu není určen zadávací postup. Je nutné jen dodržet obecné zásady rovnosti, průhlednosti a stejného zacházení. Zadavatel přitom musí (jak jsme již uvedli výše) vůči všem tuzemským a zahraničním subjektům postupovat nediskriminačně,6) a to v souladu s čl. 2 směrnice zadávací a ust. § 6 zák. č. 137/2006 Sb.
Národní státy musí také zajistit, aby rozhodnutí zadavatele podléhalo přezkumu.7) Právní úprava, tj. zák. č. 137/2006 Sb., tuto povinnost zajišťuje v souladu s čl. 81 zadávací směrnice a čl. 72 směrnice sektorové.
Podle našeho názoru je u veřejných zakázek velmi podstatný výběr příslušných osob, které jsou v procesu zadávání činné. V tomto směru je možno odstraňovat dosavadní problémy. Zatím přitom převládá přesvědčení, že kladných změn lze dosahovat další novelizací zákona, což podle našeho soudu není samospasitelné.
Má-li se zlepšit situace při zadávání veřejných zakázek, lze toho dosáhnout dodržováním dosavadních postupů.
Pokud jde o hodnocení otázky, zda je naše právní úprava v souladu s úpravou evropskou, pak je možné odpovědět kladně. K naší právní úpravě nejsou ze strany EU v tomto směru vznášeny žádné zásadní výhrady. Výhrady jsou ovšem – zejména ze strany nevládních organizací – k praxi při zadávání některých zakázek.
Česká právní úprava zákona č. 137/2006 Sb. se vztahuje jen na veřejné zakázky a neřeší problematiku koncesí a koncesních smluv k řešení tzv. PPP projektů. Posléze uvedenou problematiku upravuje zatím zákon č. 139/2006 Sb., který však na zákon č. 137/2006 Sb. v mnoha otázkách odkazuje. Byla by zde přitom možná společná úprava, která je provedena například ve Slovenské republice.
V nedávné době byly vydány nové směrnice, které formálně ruší předchozí směrnice 2004/17 a 2004/18. Řadu dosavadních ustanovení však nové směrnice přebírají. Tyto směrnice bude třeba transponovat do národní právní úpravy.
Nová Směrnice o zadávání konstatuje, že veřejné zakázky hrají klíčovou roli ve strategii „Evropa 2020“ obsaženou ve sdělení Komise ze dne 3. března 2010 nazvaném „Evropa 2020“. Strategie pro inteligentní a udržitelný růst považuje zadávání za jeden z tržně založených nástrojů, jenž se dá využít k dosažení inteligentního, udržitelného růstu a zároveň k zajištění nejefektivnějšího využití veřejných prostředků. Za tímto účelem musí být současná pravidla pro zadávání veřejných zakázek přijatá podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES revidována a modernizována, chce se zejména usnadnit účast malých a středních podniků na veřejných zakázkách.
Vzhledem ke stále rozmanitějším formám „veřejných opatření“ je nutné jasněji definovat samotný pojem zadávání veřejných zakázek; toto vyjasnění by samo o sobě nemělo rozšiřovat oblast působnosti směrnice ve srovnání s oblastí působnosti směrnice 2004/18/ES. Cílem pravidel Unie pro zadávání veřejných zakázek není pokrýt všechny formy vynakládání veřejných peněžních prostředků, ale pouze ty, jejichž cílem je pořízení stavebních prací, dodávek nebo služeb za úplatu prostřednictvím veřejné zakázky.
Věříme, že změny právní úpravy v ČR se využije k tomu, aby se celá právní úprava zjednodušila a nebylo upraveno to, co není nezbytně nutné.
V současné době se již připravuje nový zákon, který má nahradit dosavadní zákon č. 137/2006 Sb. a zákon č. 139/2006 Sb. (tzv. koncesní zákon).
Je dobré, že před vydáním nového zákona bylo využito databází o dosud zadávaných veřejných zakázkách. Provedení analýzy před přípravou nového předpisu je totiž potřebné a při analýze bylo z čeho vycházet.
Výsledků databází o dosud zadávaných veřejných zakázkách využívá důvodová zpráva připravovaného zákona. V doprovodném textu k návrhu zákona a v důvodové zprávě je uvedeno, že jedním z největších zadavatelů veřejných zakázek jsou obce, a to jak podle celkové hodnoty zakázek, tak i podle jejich celkového počtu v letech 2010–2014. Přitom se uvádí, že bylo zjištěno, že největší počet zadavatelů v letech 2010–2014 zadával veřejnou zakázku jen jednou. Dále se uvádí, že tedy zřejmě nelze očekávat vysokou míru zkušenosti se zadáváním veřejných zakázek obecně a zvláštně u těchto zadavatelů. Ztotožňujeme se s obecným tvrzením, že většina zadavatelů bude mít potřebu pracovat s co nejjednodušším procesním řešením. V jiných složitějších postupech se zvyšuje pravděpodobnost procesních chyb.
Někteří zadavatelé, na které se ustanovení zákona o veřejných zakázkách (dále jen zákon) nevztahuje, se pro větší transparentnost zadávacího řízení rozhodnou pro zadávání podle zákona. V těchto případech je třeba, aby přitom vzali na vědomí, že pokud podle zákona zadávají (nebo budou zadávat), pak se jim stane, že poruší povinnost určenou zákonem, mohou pak být sankcionováni podle zákona. Zákon totiž určuje, že pokud využijí
fakultativní
možnosti zákonného zadávání, musí pak jeho ustanovení dodržovat.Zákon
de lege ferenda
bude též lišit různé druhy řízení o veřejných zakázkách. Přitom zde nedochází k podstatným změnám. Velmi transparentní je otevřené řízení. Zde všichni uchazeči prokazují kvalifikace a podávají nabídky. Transparentnost se však projevuje tím, že pracuje-li se s větším počtem osob, vyžaduje to vyšší věcné i časové nároky.Z toho důvodu se také začasté využívá a bude využívat užší řízení. Zde zájemci nejprve prokazují kvalifikace a teprve zadavatelem vybraní zájemci se stávají uchazeči a podávají nabídky. Užší řízení je méně náročné než řízení otevřené. Otázkou však stále zůstává, jak vybrat objektivně ze zájemců uchazeče a jak redukovat jejich počet nediskriminačně.
Jen v zákonem určených případech bude pak možno použít další ze zadávacích řízení, a to jednací řízení s uveřejněním. Toto řízení je též dvoufázové, obdobně jako u předchozího způsobu zadávání. O nabídkách se s uchazeči jedná tak, aby se dosáhlo co nejvýhodnějších podmínek plnění.
Dalším řízením je jednací řízení bez uveřejnění (JŘBU). Pro toto řízení určuje zákon řadu přísných podmínek, které musí být dodrženy. Vlastní řízení je však nejméně formalizované řízení.
Při zadávání veřejných zakázek bude pak také možno použít soutěžní dialog, pokud se jedná o zvláště složitý předmět plnění, který se postupně upřesňuje.
Zadavateli je pak oblíbené zjednodušené podlimitní řízení, které se může použít na jakékoli dodávky a služby a u stavebních prací pokud není překročena určená částka v Kč. I to má být zachováno.
Nejčastěji se využívá tzv. jednokriteriálních zakázek, ve kterých je jediným kritériem hodnocení cena. Vhodná by byla soutěž vícekriteriální, jde však o určení vhodných kritérií.
Jestliže se zadává ve vícekriteriální soutěži a zadavatel chce využít ekonomicky nejvýhodnější nabídku, pak dílčími kritérii začasté bývají záruční podmínky a doba dodání. Často se také volí výše smluvní pokuty za včasné nesplnění. Často bývají délky záruk v desítkách let a smluvní pokuty ve výši desítek procent za pozdní plnění. Jde o nereálné údaje, které však bývají ze strany zadavatelů kupodivu dobře hodnoceny.
Podle údajů dostupných z důvodové zprávy tvoří 15% objemu mezi zadávacími řízeními JŘBU. V porovnání s EU je to nejvyšší počet mezi členskými státy. Jako typické důvody pro použití JŘBU se u nás uvádělo, že jde často o případy, ve kterých byla soutěž nedostatečná v předchozím vyhlášeném řízení, nebo se jednalo o tzv. vícepráce.
Důvodová zpráva k připravovanému zákonu uvádí, že na základě analýzy současného stavu a provedeného dotazníkového šetření byly jako nejčastější obecné problémy při zadávání zjištěny následující:
-
administrativní náročnost procesu,
-
složitá a měnící se právní úprava,
-
obcházení zákona,
-
pomalé rozhodování Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS),
-
výrazný podíl administrátorů veřejných zakázek (VZ),
-
neschopnost soutěžitelů uznat vítěze soutěže,
-
redundantní
dokládání dokumentů,-
absence dat, na základě kterých by bylo možno provádět přezkum a kontrolu, a zajišťovat tak naplnění zásady transparentnosti.
Obecným cílem našeho zákona je zajištění souladu s evropskou úpravou, nastavení pravidel pro hospodárné nakládání s prostředky a pro rychlou realizaci projektů (akcí) i pro transparentní soutěž. Trvalým cílem pak je co největší snížení administrování při zajištění transparentnosti.
Přitom je potřebné snížit zejména délku doby zadávání veřejných zakázek, snížit počet JŘBU a snížit rozdíl mezi očekávanou a dosaženou cenou (při správném nastavení předpokládané ceny).
Je přitom třeba vycházet z toho, že při zadávání je možno dosáhnout optimální ceny (a šetřit zdroje). Administrování veřejných zakázek však s sebou přináší také náklady a mnohdy nejsou zanedbatelné. Z případných průtahů pak vznikají ekonomické ztráty. Přitom pokud by šlo o prostředky z evropských fondů, mohou být případně tyto zdroje dokonce i ztraceny.
Evropská úprava nás přitom zavazuje k zadávání určeného okruhu veřejných zakázek. Naše úprava je však přísnější a dosud povinně zadáváme i tzv. zakázky malého rozsahu. Tyto zakázky tvoří více než polovinu veřejných zakázek (VZ). U těchto zakázek se řadíme k těm, kteří chtějí, aby zadávání takových zakázek nebylo
obligatorní
(za chybu přitom považujeme snahu, aby naopak bylo povinné zadávání těchto zakázek zachováno, popřípadě pokud by částky byly ještě snižovány na 1 mil. Kč a 3 mil. Kč). Jde nám o odstraňování související administrativní zátěže.Další otázkou, kterou je vhodné
de lege ferenda
posoudit, jsou tzv. podlimitní zakázky, tedy veřejné zakázky, které tvoří zakázky mezi zakázkami malého rozsahu a zakázkami nadlimitními. Zde by se nám (z hlediska budoucí právní úpravy) jevilo možné určit, aby tyto zakázky byly zadávány v režimu tzv. zjednodušených podlimitních zakázek. V nové právní úpravě pak lze volit i takové řešení, že by se sice zjednodušené zadávání nepoužívalo pro všechny zakázky, ale došlo by ke zvýšení horní hranice pro zadávání těchto zakázek.Při posuzování složitosti a náročnosti zadávání je třeba se zmínit i o tzv. významných veřejných zakázkách. Předchozí změna právní úpravy směřovala ke zpřísnění zadávání těchto veřejných zakázek. Přitom se nejeví, že se zpřísnění postupů může vykazovat odpovídajícími efekty. Je proto možné uvažovat o určitém uvolnění dosavadní úpravy; příp. zrušení této kategorie VZ.
Nové evropské předpisy, které bude třeba do nového zákona transponovat, přinášejí i nové výjimky z právní úpravy. Zde nejsme příznivci toho, aby se v naší právní úpravě tyto výjimky zužovaly, mimo jiné jsme pak (v souladu s evropskou úpravou) pro rozšíření výjimek u poskytování právních služeb. Zde totiž nejde jen o cenu, ale i o odbornost, důvěru, dobrou pověst atd.
Úprava v EU pak přináší pro VZ i tzv. zjednodušený (light) režim. Zde se kloníme k co nejširšímu využití této nové úpravy. Jde totiž o speciální plnění, kde se jiné zadávání může jevit značně rigidní, například o hasičské služby.
Další otázkou, která bude posuzována, je tzv. zadávání „in house“. Podle naší současné právní úpravy nejsou veřejní zadavatelé povinni zadávat veřejnou zakázku v souladu se zákonem, jestliže je jejím předmětem poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací osobou, která vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele, a ve které má veřejný zadavatel výlučná práva.
Dřívější úprava EU se zadávání „in house“ věnovala okrajově. Tato situace se však změnila. Nová evropská úprava řeší tuto problematiku pod označením vertikální spolupráce. Tuto novou evropskou úpravu doporučujeme převzít.
Nové směrnice upravují pak i tzv. horizontální spolupráci. V takovém případě je určeno, že smlouva uzavřená výlučně mezi dvěma nebo více zadavateli nespadá do působnosti směrnice, pokud je splněno:
-
smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli s cílem zajistit, aby veřejné služby, které mají poskytovat, byly poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů;
-
uskutečnění této spolupráce se řídí pouze s ohledem souvisejícím s veřejným zájmem;
-
zúčastnění veřejní zadavatelé vykonávají na trhu, který je otevřený, méně než 20% činností, kterých se spolupráce týká;
-
žádný soukromý poskytovatel se nesmí dostat do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům.
I zde jsme pro recepci obsahu nových směrnic.
To pak doporučujeme i pro nově upravené tzv. inovační partnerství, jehož cílem je vývoj inovativního produktu, služby nebo stavebních prací, které zatím na trhu nejsou. Nové směrnice pak připouští dělení VZ na části, tak aby mohly o tyto části soutěžit i malé a střední závody. I to lze jen doporučit k akceptování.
V našem pojednání se pochopitelně nemůžeme věnovat všem otázkám, které nové směrnice otevírají. Zmínku však zasluhuje, že nové směrnice umožňují, že si zadavatel v podmínkách JŘBU vyhradí, že o podaných nabídkách vůbec jednat nemusí. Jde o řešení, které má dodavatele motivovat k podávání maximálně výhodných nabídek.
Dalším aktuálním tématem jsou tzv. vícepráce. Zde je možné transponovat úpravu nových směrnic, které umožňují změny smlouvy (za splnění zákonných podmínek), a dodatečná plnění zvýšená až do výše 50%. Tím se vytvoří dostatečný prostor pro provedení takových změn.
V nové právní úpravě pak bude dále rozvíjeno elektronické provádění příslušných činností. I když není možné elektronizaci uplatnit zlomovým způsobem, cesta orientovaná tímto směrem je nezbytná.
Účinnosti má nový zákon nabýt v roce 2016.
Literatura
(1) HUSÁR, J. Obchodné záväzky a obchody. Sborník č. 32. Vzájemné ovlivňování komunitární úpravy a českého a slovenského obchodního práva na pozadí procesu jejich reforem. Praha: Karolinum 2007.
(2) HUSÁR, J. Právna regulácia ingerencie verejnej moci do podnikania. Košice: EQUILIBRIA2007.
(3) KUBÍČEK, P.; MAMOJKA, M.; PATAKYOVÁ, M. Obchodné právo. Bratislava: UK 2007.
(4) MAREK, K. Smluvní obchodní právo: kontrakty. 4. aktual. a rozš. vyd. Brno: Masarykova univerztia 2008.
(5) MAREK, K. Poznámky k zadávání veřejných zakázek, Bulletin advokacie, 2015, v části on line.
(6) OVEČKOVÁ, O. a kol. Obchodný zákonník – komentár. 2. vyd. Bratislava: Iura Edition 2005.
(7) OVEČKOVÁ, O.; ŽITŇANSKÁ, L. Obchodné právo 2: záväzkové právo. 2. dopl. a přepr. vyd.. Bratislava: IURIS LIBRI 2013.
(8) PATAKYOVÁ, M. a kol. Obchodný zákonník – komentár. 2. vyd. Praha: C. H. Beck 2008.
(9) PLÍVA, S. Obchodní závazkové vztahy. Praha: ASPI 2006.
(10) SUCHOŽA, J.; BABČÁK, V.; HUSÁR, J. a kol. Obchodný zákonník: komentár. Bratislava: Eurounion 2007.
(11) SUCHOŽA, J. Kľukaté cesty procesu rekodifikácie súkromého práva v Slovenskej republike. In Sborník Právo a obchodovanie. Košice: UPJŠ 2008, 143 s., s. 207–211.
(12) ŠTENGLOVÁ, I.; PLÍVA, S.; TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C. H. Beck 2009.
1
JUDIKATURA
ESD K DANÉ PROBLEMATICE – v souladu s čl. 1.2 měrnice o zadávání Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-16/98 ze dne 5. října 2000 Evropská komise v. Francouzská republika Z definice pojmu stavební práce jasně vyplývá, že otázka, zda se jedná o stavební práce, musí být posouzena ve světle ekonomických a technických funkcí výsledku těchto prací. Definice pojmu stavební práce nepodmiňuje existenci této práce otázkami, jako je počet zadavatelů nebo zda veškeré tyto práce mohou být provedeny pouze jedním zadavatelem.2
JUDIKATURA
ESD K DANÉ PROBLEMATICE – v souladu s čl. 18 směrnice o zadávání Viz rozsudek Evropského soudního dvora č. C-107/98 ze dne 18. listopadu 1999 Teckal Srl v. Comune di Viano and Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia Pokud zadavatel vykonává kontrolu nad jiným subjektem formou kontroly, jaká je vykonávána nad jeho vlastními odděleními a zároveň taková osoba provádí podstatnou část svých aktivit společně s ovládajícím zadavatelem/zadavateli, nejedná se o veřejnou zakázku. Viz rozsudek Evropského soudního dvora č. C-26/03 ze dne 11. ledna 2005 Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall – und Energieverwetungsanlage TREU Leuna O „in house“ výjimku se tedy nejedná, pokud ve společnosti ovládané veřejným zadavatelem má byť i minoritní podíl soukromý kapitál
. Viz rozsudek Evropského soudního dvora č. C-458/03 ze dne 13. října 2005 Parking Brixen GmbH proti Gemiende (obec) Brixen, Stadtwerke Brixen AG Články 43 a 49 Smlouvy o ES a principy stejného zacházení, nediskriminace a transparentnosti nedovolují zadavateli zadat koncesi na služby přímo akciové společnosti, která vznikla ze zvláštního subjektu zadavatele, jejíž předmět byl podstatně rozšířen, jejíž kapitál
musí být povinně přístupný dalšímu kapitálu, jejíž sféra působnosti byla rozšířena na celý stát a zahraničí a jejíž představenstvo má velké řídící pravomoci, které může vykonávat nezávisle.3
JUDIKATURA
ESD K DANÉ PROBLEMATICE – k čl. 30 a 31 směrnice Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-340/02 ze dne 14. října 2004 Evropská komise v. Francie Podmínky pro výjimku umožňující použít jednací řízení bez uveřejnění po veřejné soutěži o návrh nebyly splněny – mimo jiné část výkonů nebyla zahrnuta pod pojem veřejná soutěž o návrh, zadávaná zakázka nenásledovala po pořádané soutěži a nebyl zachován přímý funkční vztah mezi veřejnou soutěží o návrh a dotyčnou zakázkou. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-318/94 ze dne 28. března 1996 Evropská komise v. Německo Zdržení vyplývající z odmítnutí příslušného úřadu schválit původně předpokládané stavební plány neodůvodňuje zadání jednacím řízením bez uveřejnění. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-394/02 ze dne 2. června 2005 Evropská komise proti Řecku Zvláštní vlastnosti přepravovaného výrobku, ani nestabilní povaha podloží nebo nezbytnost připojit systém pásových přepravníků na již existující systém samy o sobě neprokazují, že se jednalo o jediného zhotovitele ve ES, který měl know how nezbytné pro uskutečnění dotčených prací. Nezbytnost vykonat dotčené práce v lhůtách stanovených příslušným orgánem pro posouzení vlivů záměru na životní prostředí nemůže být považována za krajní naléhavost vyplývající z události, kterou zadavatelé nemohli předvídat. Skutečnost, že orgán, který musí schválit dotčený záměr, může stanovit lhůty, je předvídatelnou součástí řízení o schválení uvedeného záměru.4
JUDIKATURA
ESD K DANÉ PROBLEMATICE – k čl. 45–52 směrnice o zadávání čl. 52–54 směrnice sektorové Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-76/81 ze dne 10. února 1982 SA Transporoute et travaux v. Minister of Public Works Směrnice neumožňuje členskému státu, aby vyžadoval po uchazeči z jiného členského státu, prokazování jiným způsobem (například předložením povolením k usazení) než je stanoveno ve směrnici ke splnění kritérií vztahujících se k dobré pověsti a kvalifikaci – činit poskytování služeb v jednom členském státě závislým na vlastnictví povolení k usazení by způsobilo, že článek 59 Smlouvy o založení ES by pozbyl jakékoliv efektivity. Smyslem článku 59 Smlouvy je právě zrušení restrikcí týkajících se svobody poskytovat služby osobami, které nejsou usazeny ve státě, ve kterém mají služby poskytovat. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-5/97 ze dne 18. prosince 1997 Ballast Nedam Groep v. Belgie Orgán kompetentní rozhodovat o žádosti k registraci dominantní právnické osoby z uskupení má povinnost, pokud je prokázáno, že taková osoba má skutečně k dispozici prostředky těchto společností nezbytné k provedení stavebních prací, vzít v úvahu reference těchto společností k posouzení způsobilosti dotčené právnické osoby. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-176/98 ze dne 2. prosince 1999 Holst ltalia SpA v. Comune di Cagliari, intervener: Ruhrwasser AG International Water Směrnice dovoluje poskytovateli služeb prokázat, že splnil ekonomická, finanční a technická kritéria pro účast v zadávacím řízení odkazem (spolehnutím se) na způsobilost jiných subjektů bez ohledu na právní povahu spojení, které má s nimi za předpokladu, že je schopen prokázat, že má skutečně k dispozici prostředky těchto subjektů nezbytné k provedení veřejné zakázky.5
JUDIKATURA
ESD K DANÉ PROBLEMATICE – k čl. 23–27 směrnice o zadávání a čl. 34–39 směrnice sektorové Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-45/87 ze dne 13. března 1987 Evropská komise v. Irsko Národní technický standard nemůže, bez toho aniž by vytvořil evidentní případ překážky obchodu v rozporu s článkem 30 Smlouvy o založení ES, mít za následek vyřazení (bez nějakého přezkoumání) jakékoliv nabídky s jiným technickým standardem uznávaným v jiném členském státě, který poskytuje ekvivalentní záruku bezpečnosti, provedení a spolehlivosti. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-103/84 ze dne 5. června 1986 Evropská komise v. Italská republika Národní předpis vyžadující, aby municipální (obecní či městské) dopravní podniky nakupovaly vozidla národní výroby a aby se kvalifikovaly pro určité dotace
, musí být považován jako opatření, který má stejný účinek jako kvantitativní omezení dovozu, a je tak zakázán článkem 30 Smlouvy o založení ES.6
JUDIKATURA
ESD K DANÉ PROBLEMATICE – podle čl. 2 zadávací směrnice Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-76/81 ze dne 10. února 1982 SA Transporoute et travaux v. Minister of Public Works Směrnice neumožňuje členskému státu, aby vyžadoval po uchazeči z jiného členského státu prokazování jiným způsobem (například předložením povolením k usazení), než je stanoveno ve směrnici ke splnění kritérií vztahujících se k dobré pověsti a kvalifikaci, činit poskytování služeb v jednom členském státě závislým na vlastnictví povolení k usazení by způsobilo, že článek 59 Smlouvy o založení ES by pozbyl jakékoliv efektivity. Smyslem článku 59 Smlouvy je právě zrušení restrikcí týkajících se svobody poskytovat služby osobami, které nejsou usazeny ve státě, ve kterém mají služby poskytovat. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-360/89 ze dne 3. července 1992 Evropská komise v. Italská republika Článek 59 Smlouvy o založení ES zakazuje nejenom zjevnou diskriminaci odůvodněnou státní příslušností, ale všechny skryté formy diskriminace, které aplikací jiných kritérií rozlišování vedou ke stejnému výsledku. Členský stát, který vyhrazuje jakékoliv veřejné zakázky na stavební práce společnostem, které mají sídlo v regionu, kde mají být stavební práce provedeny a dává přednost dočasným sdružením, které zahrnují podniky, které mají hlavní aktivity v tomto regionu, je v rozporu se závazky stanovenými článkem 59 Smlouvy a zadávací směrnicí na stavební práce. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-243/89 ze dne 22. června 1993 Evropská komise v. Dánské království Skutečnost, že zadavatel vyzval uchazeče a jako podmínku vyžadoval co největší použití dánských materiálů, spotřebního zboží, práce a zařízení, a skutečnost, že jednání s vybraným sdružením probíhalo na základě nabídky, která nesplňovala podmínky zadávacího řízení, zapříčinilo, že Dánsko nesplnilo své závazky vyplývající z práva Společenství – zejména článku 30, 48 a 59 Smlouvy, stejně tak zadávací směrnice. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-87/94 ze dne 25. dubna 1996 Evropská komise v. Belgické království Postup stanovený zadávací směrnicí musí být dodržen bez ohledu na státní příslušnost nebo sídlo uchazečů. Ačkoliv zadavatelé mají opravdu určitý stupeň výběru týkající se zadávacího řízení, jakmile uveřejnili zakázku v konkrétním řízení, jsou povinni postupovat dle tohoto řízení, dokud zakázka není přidělena. Ze zadávací směrnice vyplývá, že postup zadavatele pro porovnávání nabídek musí odpovídat v každém stadiu jak principu stejného zacházení, tak principu transparentnosti. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-264/03 ze dne ze dne 20. října 2005 Komise Evropských společenství proti Francouzské republice Evropský soudní dvůr shledal, že Francouzská republika tím, že v zákoně o veřejném investování ve stavebnictví a jeho vztazích k soukromému investování ve stavebnictví vyhradila úkol zástupce investora taxativně vymezeným právnickým osobám francouzského práva, nesplnila povinnosti vyplývající ze zadávací směrnice, jakož i článku 49 Smlouvy o založení ES (zásada volného pohybu služeb).7
JUDIKATURA
ESD K DANÉ PROBLEMATICE – k čl. 81 směrnice zadávací a čl. 72 směrnice sektorové Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-81/98 ze dne 28. října 1999 Alcatel Austria AG and Others, Siemens AG Osterreich and Sag-Schrack Anlagentechnik AG v. Bundesministerium fiir Wissenschaft und Verkehr Členské státy jsou povinny zajistit, aby zadavatelovo rozhodnutí o výběru bylo před uzavřením smlouvy vždy při splnění příslušných podmínek přístupné přezkumnému řízení, nehledě na možnost Získání náhrady škody, pokud již byla uzavřena smlouva. Rozsudek Soudu první instance č. T-211/02 ze dne 27. září 2002 Tideland Signal Ltd. v. Evropská komise Evropská komise (rozumějme Evropská komise jako zadavatel) má široký prostor pro hodnocení vzhledem k faktorům, které musí vzít v úvahu při přidělování zakázky. Přezkum soudů Společenství je proto omezen na kontrolu souladu s příslušnými procedurálními pravidly a povinností podat odůvodnění, správností zjištěných skutečností a zda zde není zřejmá chyba v hodnocení nebo zneužití pravomocí. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-92/00 ze dne 18. června 2002 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik PlanungsGesellschaft mbH (Hl) v. Stadt Wien Rozhodnutí zadavatele o zrušení zakázky musí být přístupné přezkumnému řízení, a pokud je třeba, musí být možné takové rozhodnutí zrušit za předpokladu, že bylo porušeno právo Společenství týkající se veřejných zakázek nebo byly porušeny národní předpisy implementující toto právo. Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-470/99 ze dne 12. prosince 2002 Universale-Bau A G, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b. H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH v. Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH Směrnice 89/665 neznemožňuje národní legislativě stanovit, že jakákoliv žádost o přezkum rozhodnutí zadavatele musí být podána v určitém časovém limitu a že jakákoliv neregulérnost v zadávacím řízení musí být také vznesena v tomto časovém limitu s tím, že pokud již takový časový limit uběhl, není už možné napadnout takové rozhodnutí nebo napadnout takovou neregulérnost za předpokladu, že předmětný časový limit je přiměřený.