V současné době je stále obvyklejší podrobovat budoucí zaměstnance při přijímacím pohovoru zkoušce, která by měla dokázat jejich způsobilost k práci, o kterou se uchází. Tato práce „na zkoušku“ s ohledem na její dočasnost a krátkodobost probíhá obvykle bez uzavření pracovní smlouvy, dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti a, jak se zkoušení zaměstnanci obvykle přesvědčí, i bez mzdy.
Práce na zkoušku
JUDr.
Eva
Janečková
Český právní řád však práci na zkoušku nezná. K ověření kvalit zaměstnance a toho, zda bude uzavřený pracovní poměr oběma stranám vyhovovat, má sloužit zkušební doba upravená v § 35 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákoník práce“). Sjednání zkušební doby podle § 35 zákoníku práce v praxi znamená, že v této době lze rychle, neformálně a snadno skončit pracovní poměr, a to jak ze strany zaměstnavatele, tak i zaměstnance. Lze ho zrušit z jakéhokoli důvodu nebo bez konkrétně sděleného důvodu, což je (v porovnání s výpovědí z pracovního poměru) pro zaměstnavatele nespornou výhodou.
Vzhledem k tomu, že podle § 34 odst. 1 zákoníku práce musí být pracovní smlouva uzavřena písemně, souvisí s výše uvedenou situací další problém. Takováto práce na zkoušku bývá často označována jako závislá práce ve smyslu § 2 odst. 1 zákoníku práce, který uvádí, že závislou prací je práce, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně. Ustanovení následující říká, že závislá práce může být vykonávána výlučně v základním pracovněprávním vztahu, není-li upravena zvláštními právními předpisy.
A konečně § 5 písm. e) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, říká, že nelegální prací se rozumí výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah, přičemž podle § 136 téhož zákona je právnická nebo fyzická osoba jako zaměstnavatel povinna mít v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu.
Závěr tedy zněl, že pokud výkon práce fyzickou osobou („zaměstnancem“) splňuje současně všechny výše uvedené hlavní znaky závislé práce a osoba zároveň tuto práci vykonává za mzdu (není vždy nutné), na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době stanovené zaměstnavatelem a na pracovišti zaměstnavatele, pak může fyzická osoba tuto práci vykonávat výlučně v pracovněprávních vztazích podle zákoníku práce (tj. na pracovní smlouvu, dohodu o provedení práce, dohodu o pracovní činnosti).
Práce na zkoušku proto byla posuzována jako nelegální práce se všemi z toho plynoucími důsledky.
Změnu v nahlížení na práci na zkoušku přineslo rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 7. 2014, sp. zn. 3 Ads 111/2013. Podstatou řešené věci byla situace, kdy kontrola z inspektorátu práce zjistila, že jedna pracující osoba nemá uzavřenou pracovní smlouvu, ani dohodu o pracích konaných mimo pracovní poměr. Dotyčná osoba sdělila, že práci vykonává ode dne 21. 5. 2012 od 8 hodin, nemá žádnou pracovní smlouvu, úkoly jí přiděluje kolegyně, nemá sjednanou pracovní dobu a se stěžovatelem se dohodla, že si „dojde práci zkusit“. Za svou pracovní činnost označila umývání nádobí, obsluhu automatu na kávu a balení zboží. Na otázku ohledně evidence pracovní doby odpověděla, že neví, kdo evidenci vede, neboť není zaměstnancem. Uvedla také, že otázky odměňování zatím neřešila, za práci, kterou v den kontroly prováděla, však odměnu nedostane. Podklad pro vyplácení odměny neznala. Přiznala, že prostředky, s nimiž práci vykonává, patří stěžovateli. Paní se následně dostavila na Úřad práce ČR s pracovní smlouvou a uvedla, že od 21. 5. 2012 pracuje pro stěžovatele.
Přesto inspektorát práce posoudil, že se jedná o tzv. nelegální zaměstnávání, a uložil pokutu.
Stěžovatel nejprve namítl, že jedním ze znaků závislé práce je úplatnost a vzhledem k tomu, že zmiňovaná zaměstnankyně odměnu nedostala, nemohlo se o závislou práci jednat.
K tomu soud uvedl, že odměna již mezi pojmové znaky závislé práce nepatří. Stále je však významným vodítkem při posouzení, zda se o závislou práci jedná, neboť na základě odměny (hospodářské závislosti) lze vysledovat, je-li mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem vztah nadřízenosti a podřízenosti, který k základním definičním znakům závislé práce stále patří. Nejvyšší správní soud již dříve zmínil i další faktory, které zaměstnance motivují ke vstupu do podřízeného vztahu vůči zaměstnavateli. Není to tedy jen klasická mzda, či jiná forma finančního ohodnocení, ale rovněž jiná protihodnota – například příslib uzavření pracovněprávního vztahu v budoucnu. I ten totiž může založit určitou formu osobní závislosti na zaměstnavateli a z toho vyplývající snahu vyhovět jeho pokynům.
Stěžovatel zpochybňoval výkon nelegální práce i tím, že práce nebyla nevykonávána soustavně. Uvedl, že se paní účastnila pouze časově omezeného (cca 2 hodiny) přijímacího řízení. Nejvyšší správní soud souhlasil, že soustavností vykonávané činnosti se musí správní orgány v případě posuzování nelegální práce zabývat.
Právě soustavnost vykonávané práce totiž může být znakem, na jehož základě lze odlišit závislou činnost, resp. nelegální práci, od jednorázové občanské výpomoci, ověřování určitých předpokladů zájemce o práci či jiných druhů činnosti, které není možné za závislou práci považovat.
Takovou činností může být v konkrétních případech právě také pracovní pohovor vykonávaný na pracovišti, jehož součástí je zkouška z konkrétních pracovních dovedností.
Správný výběr zaměstnance je nepochybně klíčový pro řádný chod prakticky jakéhokoli provozu, a je proto přirozené, jestliže se zaměstnavatel snaží odhalit silné a slabé stránky zaměstnance již v průběhu výběrového řízení. Pro výběrové řízení je na jedné straně typické, že probíhá pouze omezenou dobu (zpravidla v řádu desítek minut až jednotek hodin), na druhou stranu není výjimečné, že obsahuje výkon požadovaných činností prováděný pod dohledem zkušenějšího pracovníka, který hodnotí pracovní schopnost uchazeče o zaměstnání – tak tomu mělo být i v daném případě. Postihovat takovou činnost jako nelegální práci by odporovalo právu zaměstnavatele na výběr zaměstnance (§ 30 odst. 1 zákoníku práce) i hospodářským zájmům zaměstnavatelů, které ve svém důsledku dopadají i na zaměstnance. Nelze jistě vyloučit snahu zaměstnavatele zakrývat nelegální zaměstnávání osob, avšak taková praxe nemůže být konstatována na základě neúplného dokazování.
Z výše uvedeného vyplývá, že nelze každou práci na zkoušku bez dalšího posoudit jako nelegální zaměstnávání a že by tedy takováto práce na zkoušku byla v každém případě nezákonná.
Zdroj: Odborný portál DAUC.cz, 2017.