Dotazy a odpovědi k řízení o přestupku, reklamě a živnostenskému podnikání
JUDr.
Irena
Fleischmanová
Problematika přestupkového řízení
Obviněná osoba si pro zastupování v řízení zmocnila zmocněnce, a to v celém rozsahu. Poté tato osoba namítala, že jí zmocněnec neřekl o nařízeném ústním jednání, z toho důvodu trvala na své osobní účasti na jednání. Pochybil, nebo nepochybil správní orgán, pokud obviněnou osobu nepředvolal k jednání, k němuž předvolal pouze zmocněného zástupce obviněné osoby?
Správní orgán nepochybil, pokud obviněnou osobu nepředvolal k ústnímu jednání, k němuž předvolal zmocněného zástupce této osoby. Uvedený postup je v souladu se soudní judikaturou (viz rozsudek NSS ze dne 15. 1. 2016, čj. 5 As 159/2015-25).
Předání věci
Správní orgán nebyl místně příslušný k řešení věci, pro kterou již shromažďoval podklady. Z důvodu místní nepříslušnosti předal věc příslušnému jinému orgánu a vydal usnesení, proti němuž se účastník řízení hodlá odvolat. Lze v tomto případě podat odvolání a je možné použít podklady, které jsou pro řízení k dispozici?
Zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“) umožňuje předání věci; oproti správnímu řádu se jedná o speciální úpravu postoupení, a to není-li správní orgán věcně nebo místně příslušný. O předání věci se vydává usnesení, které se pouze poznamenává do spisu, takže odvolání zde nepřichází v úvahu.
Šíření reklamy na střelné zbraně a střelivo
Zákazníkům je zasílán elektronický newsletter a reklama v elektronické podobě; jedná se o šíření reklamy na střelné zbraně a střelivo zákazníkům, kteří si dříve zbraně zakoupili a souhlasí s uvedeným zasíláním reklamy. Lze zasílání elektronického newsletteru a elektronické reklamy se zaměřením na zbraně považovat za šíření reklamy „v dalších tištěných materiálech“ ve smyslu příslušného ustanovení zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy“).
Platná právní úprava reklamní činnosti [§ 6 písm. c) zákona o regulaci reklamy] uvádí, že reklama na střelné zbraně a střelivo, může být šířena jen v odborných publikacích a v periodickém tisku, jež jsou zaměřeny obecně na problematiku střelných zbraní a střeliva, a v „dalších tištěných materiálech“ určených pro prodejce a držitele střelných zbraní a střeliva.
Přesto, že textová dikce „další tištěné materiály“ není v zákoně o regulaci reklamy nikterak vymezena ani specifikována, lze z této formulace odvodit, že se zde jedná o další materiály v tištěné podobě, resp. jedná se o materiály, které vznikly určitým druhem tisku.
Zasílání tzv. newsletteru v elektronické podobě nelze podřadit pod zmíněné ustanovení § 6 písm. c) zákona o regulaci reklamy, a to jako jeden z možných, resp. povolených způsobů šíření reklamy na střelné zbraně a střelivo, neboť je třeba rozlišovat mezi tištěnou a elektronickou podobou zasílaného materiálu. Závěrem je třeba podotknout, že uvedené stanovisko je pouze právním názorem příslušného ústředního orgánu státní správy; závazný výklad k výše uvedenému zákonnému ustanovení přísluší poskytnout pouze příslušnému soudu.
Nesplnění zákonné povinnosti ve stanovené lhůtě, důsledky splnění této povinnosti v průběhu vedeného řízení
Správní orgán zahájil s podnikatelem správní řízení a z důvodu nesplnění zákonné povinnosti vydal rozhodnutí o zrušení živnostenského oprávnění. Podnikatel se odvolal a prokázal, že zákonnou povinnost splnil v rámci vedeného správního řízení. Jaké jsou v tomto případě důsledky, ruší či neruší se podnikateli živnostenské oprávnění a jakým způsobem je řešena úhrada nákladů řízení?
Daný případ po podaném odvolání v zákonné lhůtě řeší příslušný odvolací orgán. Ten posuzuje jednak skutečnost, že bylo jednoznačně prokázáno, že podnikatel do dne vydání prvoinstančního rozhodnutí nesplnil zákonnou povinnost. Odvolací orgán však také posuzuje to, že zákonnou povinnost podnikatel splnil v průběhu vedeného správního řízení. Tímto stavem sice neodpadl důvod, pro který bylo řízení zahájeno, avšak s ohledem na zásady činnosti veřejné správy, kdy především má být přijato řešení, které odpovídá okolnostem každého případu, by zrušení živnostenského oprávnění podnikateli, jež zákonnou povinnost dodatečně splnil, bylo neadekvátním řešením. Odvolací orgán by v tomto případě měl přihlédnout k dopadu tvrdosti zákona na uvedeného podnikatele.
Odlišná situace je ale u úhrady nákladů řízení, jejichž vznik byl vyvolán porušením právní povinnosti. Správní orgán musí (§ 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů; dále jen „správní řád“) náklady řízení uložit podnikateli k úhradě.
Nekalosoutěžní jednání
versus
nekalá obchodní praktika v reklamní činnostiObchodní společnost používá v propagačních materiálech tvrzení ve znění „lídr v oblasti...“, což druhá společnost (pisatel podnětu) považuje za užívání nekalých obchodních praktik v reklamní činnosti. Lze tento stav podrobněji vysvětlit, co je míněno pojmem „lídr“, jaký právní předpis byl použitým tvrzením porušen a je orgánem dozoru, jež by měl daný případ posuzovat, orgán, jež dozoruje zákon o regulaci reklamy?
V daném případě je nezákonné jednání spatřováno zejména v tom, že nejmenovaná obchodní společnost používá v propagačních materiálech slovní tvrzení „největší lídr“. Slovní výraz „lídr“ pochází z anglického výrazu „leader“ (vůdce); obecně lze chápat uvedené označení jako přirozený vůdce, resp. tahoun dosahující výjimečných, resp. nadprůměrných výsledků, což ještě neznamená, že z hlediska vypočitatelných výsledků, je tato osoba pojímána jako nejlepší (v praxi se častěji užívá označení „lídři“ nebo „jedním z lídrů“). Uvedené výrazy jsou používány v médiích pro různé oblasti lidské činnosti, a to včetně podnikání. Jedná se v podstatě o nadnesené subjektivní hodnocení, které u podnikatelů může spočívat vedle konkrétních (vyčíslitelných) výsledků činnosti v různých dalších aspektech (např. v délce úspěšného podnikání v daném oboru, což je záruka stability podnikání, velikosti firmy,
mediální
pozici apod.)V případě, že se společnost sama označuje v rámci prezentace svého podnikání za lídra, pokud by s ohledem na uvedené zmíněné aspekty nebyla lídrem, resp. mezi lídry nepatřila, jednalo by se o klamavou reklamu (rozpor s dobrými mravy soutěže). Pokud společnost patří na trhu v určité oblasti činnosti dlouhodobě mezi nejúspěšnější podnikatele (toto dokazuje délka jejího podnikání,
mediální
pozice, také výsledky konkrétní činnosti za poslední období), může patřit mezi lídry na obchodním trhu.Užití slovního spojení „lídr v oblasti...“ v rámci prezentace, propagace nebo reklamy společnosti, není způsobilé přivodit jiné společnosti újmu jako soutěžiteli, rovněž s ohledem na všechny posuzované aspekty a okolnosti, nelze posuzovat popsané jednání společnosti v rozporu s dobrými mravy ve smyslu generální
klauzule
, jak má na mysli zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník [(dále jen „občanský zákoník“), § 2976 a násl. občanského zákoníku]. Uvedené skutečnosti vyplývají rovněž z příslušné soudní judikatury (např. rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 11. 9. 2015, čj. 41 Cm 7/2015-24).Orgán dozoru, který se zabývá dozorem nad dodržováním zákona o regulaci reklamy [§ 2 odst. 1 písm. b) zákona], je oprávněn prověřovat uvedený případ pouze jako možné porušení zákazu reklamy, jež je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu, jímž je zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“). Zákon o ochraně spotřebitele zakazuje užívání nekalých obchodních praktik při nabízení a prodeji zboží a služeb. Za nekalé jsou zejména považovány klamavé a agresivní obchodní praktiky.
Klamavou obchodní praktikou je ve smyslu zákona o ochraně spotřebitele mj. obchodní praktika, při níž je užit nepravdivý údaj, nebo údaj sám o sobě pravdivý, který může uvést spotřebitele v omyl, vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit. Zásadní podmínkou však je, že reklama působí klamavě vůči spotřebiteli a navíc je způsobilá ovlivnit jej výše uvedeným způsobem. Zákon o regulaci reklamy zakazuje reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zákona o ochraně spotřebitele, kterým byla do českého právního řádu implementována směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. 5. 2005, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (dále jen „směrnice“).
Spotřebitelem se rozumí podle § 2 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně spotřebitele
„fyzická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání“
. Orgán dozoru pro reklamní činnost není proto oprávněn prověřovat, zda určitá společnost poškozuje zájmy druhé společnosti jako jednoho z lídrů, tedy konkurenta v hospodářské soutěži.Ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy zakazuje reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zákona o ochraně spotřebitele. Podle citovaného ustanovení zákona o regulaci reklamy ve spojení s § 4 zákona o ochraně spotřebitele, je obchodní praktika nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče, a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. Takovou nekalou obchodní praktikou je podle§ 4 odst. 3 ve spojení s § 5 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele, klamavá obchodní praktika. Pro klasifikaci určitého jednání jako nekalé obchodní praktiky, musí být vždy splněna podmínka tzv. generální
klauzule
nekalé obchodní praktiky (tj. její definice podle § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele) s tím, že tento právní předpis dále uvádí výčet praktik, které se za nekalé považují, avšak vždy za předpokladu, že splňují současně dvě následující podmínky generální klauzule: jednání podnikatele vůči spotřebiteli je v rozporu s požadavky odborné péče a takové jednání je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.Výklad národních předpisů musí být eurokonformní (v souladu s účelem sledovaným komunitárními právními přepisy v dané oblasti, což platí tím více, jedná-li se o předpis transpoziční – viz ustanovení § 1 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele), proto lze obchodní praktiky uvedené v § 5 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele považovat za nekalé pouze tehdy, jsou-li způsobilé podstatně ovlivnit rozhodování spotřebitele tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil (čl. 6 směrnice). Při tomto posuzování je však také třeba současně vycházet z konceptu průměrného spotřebitele,
„který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory“
(rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-210/96, rozsudek C-220/98 a bod 18 Preambule směrnice).Reklamou se podle § 1 zákona o regulaci reklamy rozumí
„oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí...“
. Podstatou reklamy je tedy upozornit na určitou nabídku a přilákat potenciálního zákazníka, aby se o tuto nabídku začal zajímat. V reklamě jsou zapovězeny nekalé obchodní praktiky, tzn. reklama prováděná nežádoucími metodami, určitá míra reklamní nadsázky je však povolena, a to v souladu s platnou právní úpravou regulace reklamy a s ní související soudní judikaturou. Judikát
Vrchního soudu v Praze sp. zn. 3 Cmo 33/2007 uvádí ke způsobilosti reklamy klamat spotřebitele toto: „Smyslem reklamy je zaujmout co největší okruh adresátů, a proto je v ní užito povětšinou stručného sdělení s určitou mírou nadsázky a přehánění, pokud pak taková prezentace obsahuje odkaz na podrobné informace a způsob, jak je získat, nelze dovozovat zpravidla klamání možných spotřebitelů“
. Z reklamy nelze automaticky vyvozovat klamání spotřebitelů, obsahuje-li odkaz na místo, resp. pramen, kde lze další podrobnější informace získat.K použití textu „lídr v oblasti...“ lze na základě uvedených skutečností uvést, že není samo o sobě způsobilé ovlivnit rozhodování spotřebitele tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. Marketingové materiály, příp. tiskové zprávy by však měly obsahovat minimálně odkaz na internetové stránky, na nichž má spotřebitel možnost získat podstatné informace, na základě kterých učiní konečné obchodní rozhodnutí.
Závěrem lze k uvedenému případu ještě uvést, že se zde jedná více o problematiku hospodářské soutěže, což podporuje fakt, že proti sobě stojí dvě společnosti, resp. jedna se domnívá, že druhá společnost se jako podnikatel proti ní dopouští nekalosoutěžního jednání (§ 2976 odst. 1 občanského zákoníku:
„Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže“
). Orgán dozoru veřejné správy je příslušný řešit nekalé a klamavé obchodní praktiky pouze ve vztahu k možnému ovlivnění chování spotřebitele.Poskytování první pomoci na sportovních, kulturních a jiných podobných akcích na základě živnostenského oprávnění
V praxi jsou na sportovních, kulturních a obdobných jiných akcích poskytovány zdravotní služby mající podobu poskytování odborné první pomoci. Může uvedenou činnost, tj. činnost poskytování odborné první pomoci provozovat také živnostník? Je možné uvést konkrétní právní předpisy, které se touto problematikou zabývají
Platná právní úprava živnostenského podnikání (§ 3 odst. 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „živnostenský zákon“) stanoví, že živností nejsou některé činnosti fyzických osob, neboť jsou upraveny zvláštními právními předpisy. Tento stav, resp. vyloučení těchto činností z právního režimu živnostenského zákona se mimo jiných činností obsažených v uvedeném zákonném ustanovení týká činnosti lékařů, zubních lékařů, farmaceutů, nelékařských zdravotnických pracovníků při poskytování zdravotnických služeb a přírodních léčitelů. Zvláštním právním předpisem pro úpravu činnosti fyzických osob, a to lékařů, zubních lékařů a farmaceutů je zákon č. 95/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře a farmaceuta, ve znění pozdějších předpisů. Zvláštním zákonem pro úpravu činnosti fyzických osob, a to nelékařských zdravotnických pracovníků, je zákon č. 96/2004 Sb., o nelékařských zdravotnických povoláních, ve znění pozdějších předpisů.
V daném případě se jedná o do určité míry specifický dotaz, z toho důvodu vyplývá odpověď ze stanoviska kompetentního ústředního orgánu státní správy v oblasti zdravotnictví.
Odpovědnost za odpovídající zajištění zdravotnického dozoru, a to s ohledem na kvalitu, rozsah, formu a další hlediska, má vždy pořadatel příslušné sportovní, kulturní či jiné akce. Podmínky pro zajištění personálního zdravotnického dozoru jsou nyní obsaženy v zákoně č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů; tyto podmínky se týkají pouze zotavovacích akcí a školy v přírodě. Na akcích sportovních nebo kulturních, jež s ohledem na jejich charakter nelze zařadit pod jmenované akce (tj. akce zotavovací a školy v přírodě), není zajištění zdravotnického dozoru konkrétně právně upraveno. Každý pořadatel akce by měl při stanovení zdravotnického dozoru vždycky přihlédnout ke konkrétnímu charakteru a riziku pořádané akce.
Úpravou odborné první pomoci se zabývá zákon č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), ve znění pozdějších předpisů. Tento právní předpis stanoví [§ 11 odst. 2 písm. a) citovaného zákona o zdravotních službách], že odbornou první pomoc lze poskytovat bez získání oprávnění k poskytování zdravotních služeb. Z uvedených skutečností vyplývá, že poskytování odborné první pomoci je zdravotní službou, jež je poskytována zdravotnickými pracovníky, a to na rozdíl od laické první pomoci, kterou může poskytnout kdokoli.
Podle stanoviska zmíněného ústředního orgánu státní správy v oblasti zdravotnictví nelze na činnost, jež by pouze zahrnovala poskytování odborné první pomoci, a to v rámci zajištění zdravotnického dozoru na sportovních, kulturních a jiných společenských akcích, vydat živnostenské oprávnění.
S udělením oprávnění pro uvedenou činnost, resp. pouze pro poskytování odborné první pomoci, nepočítá ani zákon o zdravotních službách. Zde lze zmínit (rovněž v souladu s názorem příslušného ústředního správního orgánu), že zákonodárný orgán nejspíše nepředpokládal, že by odborná první pomoc byla poskytována jako soustavná činnost zdravotnických pracovníků, kteří by se věnovali výlučně tomuto typu činnosti. Ze znění zákona o zdravotních službách [§ 49 odst. 2 písm. b) tohoto zákona], v němž je obsažena povinnost každého zdravotnického pracovníka (
„poskytovat neprodleně odbornou první pomoc každému, jestliže by bez této pomoci byl ohrožen jeho život nebo vážně ohroženo zdraví a není-li pomoc včas dosažitelná obvyklým způsobem, a zajistit mu podle potřeby poskytnutí zdravotních služeb...“
), plyne, že by se mělo jednat o zdravotní službu, kterou zdravotník poskytne ihned, a to v případě potřeby kdekoli.Právní předpisy nestanoví podmínky personálního, věcného a technického zabezpečení zdravotnického dozoru na sportovních, kulturních a jiných společenských akcích, z toho důvodu je na pořadatelích těchto akcí, s jakým subjektem uzavřou smlouvu týkající se zajištění zdravotnického dozoru. Pořadatelé tak mohou zmíněnou smlouvu uzavřít také s osobou, která poskytuje laickou první pomoc, a to např. na základě absolvování kurzu první pomoci. Poskytování takové pomoci (tzn. laické první pomoci) nespadá do zdravotních služeb podle zákona o zdravotních službách.
Výše ukládaných finančních postihů a jejich oprávněnost
Podnikatel (fyzická osoba) porušil při provozování živnosti povinnost uloženou pro reklamní činnost, z toho důvodu mu byla uložena pokuta, kterou považuje za nepřiměřenou, a to proto, že jeho finanční možnosti i majetkové poměry nejsou dobré. Existuje v tomto případě nějaké „měřítko“, které určuje, jaká částka uložené pokuty je či není přiměřená, resp. pro podnikatele únosná?
Každá uložená pokuta musí zohledňovat platnou právní úpravu. V případě reklamní činnosti je to zákon o regulaci reklamy, který stanoví, že při určení výměry pokuty se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, k jeho následkům a k okolnostem, za nichž došlo k protiprávnímu jednání. Jedná se zde o odpovědnost a postih právnické osoby, přičemž stejné parametry se týkají odpovědnosti za jednání, k němuž došlo při podnikání fyzické osoby.
Správní orgán ukládající pokutu je povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter. Tato povinnost platí i tehdy, kdy příslušný právní předpis osobní a majetkové poměry pachatele neuvádí v taxativním výčtu hledisek, která jsou
relevantní
pro určení částky pokuty.Při zjišťování osobních a majetkových poměrů správní orgán vychází z údajů, jež doloží účastník řízení, nebo z podkladů, které vyplynuly z dosavadního průběhu vedeného řízení, příp. i z údajů, které správní orgán má k dispozici na podkladě svého šetření bez součinnosti účastníka řízení. Nelze-li uvedenými způsoby získat přesné informace, správní orgán je může stanovit odhadem, a to v nezbytném rozsahu.
Z uvedených skutečností vyplývá, že při ukládání pokut správní orgán zohledňuje možné existenční ohrožení osoby a ohrožení jejího podnikání. Osobní a majetkové poměry pachatele správního deliktu správní orgán hodnotí ke dni rozhodování věci, nikoli k okamžiku spáchání deliktu.
Uvedené závěry podporuje rovněž příslušná soudní
judikatura
k této problematice, kdy např. nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 38/02 ze dne 9. 3. 2004 uvádí: „Z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizovaná a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného. Stejná výše pokuty uložená majetnému se bude jevit jako směšná a neúčinná, zatímco v případě postihu nemajetného může působit drakonicky a likvidačně“
.Odpovědnost nezletilé osoby (dědice)
Fyzická osoba (třináctiletý chlapec) je dědicem, není však způsobilý k odpovědnosti v případě porušení povinností, které jsou spojeny s vlastnictvím dědictví. Kdo má v tomto případě odpovědnost?
V daném případě má odpovědnost zákonný zástupce nezletilé osoby, příp. opatrovník. Tyto osoby odpovídají pouze tak, kde zákon ke spáchání přestupku vyžaduje zvláštní vlastnost, způsobilost nebo postavení pachatele.
S vlastnictvím dědictví je spojena řada povinností, které zákonný zástupce (nebo opatrovník) plní jménem zastoupené nezletilé osoby; v případě porušení některé ze zákonných povinností, tyto osoby odpovídají za protiprávní jednání (za přestupek) namísto nezletilce, jehož zastupují.
Posouzení výše finančního postihu za porušení právních povinností
Podnikatel při provozování živnosti opakovaně porušil povinnosti, které mu ukládá platná právní úprava živnostenského podnikání. Na tuto skutečnost byl správním orgánem upozorněn, nedostatky však neodstranil, za což byl postižen uložením pokuty ve výši 15 000 Kč. Následně se ohradil, že tato pokuta je pro něho likvidační, což správní orgán s ohledem na jeho zisk plynoucí z provozování živnosti nezjistil. Lze se obecně vyjádřit k případnému „likvidačnímu charakteru“ výše peněžité pokuty, může podnikatel ovlivnit rozhodování správního orgánu o výši uložené pokuty, a to například prostřednictvím dokladů o svých majetkových poměrech?
Každý podnikatel-živnostník je povinen při provozování svých podnikatelských aktivit respektovat platnou právní úpravu živnostenského podnikání; v daném případě se jedná zejména o zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“) a další předpisy, které tento zákon doplňují.
Z dotazu nevyplývá konkrétní porušení právních povinností, nicméně záleží především na podnikateli samotném, aby uložená pokuta pro něho nebyla likvidačním faktorem, resp. zda poskytne správnímu orgánu základní údaje o svých osobních a majetkových poměrech, tyto údaje pak věrohodným způsobem doloží nebo správnímu orgánu umožní, aby jejich pravdivost ověřil.
V opačném případě, tzn. pokud podnikatel v uvedeném ohledu nevyvine součinnost se správním orgánem, odmítne mu tuto součinnost poskytnout, správní orgán je oprávněn vycházet při uložení pokuty pouze z údajů, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení, jež si správní orgán může zjistit bez součinnosti s účastníkem řízení (např. z katastru nemovitostí, obchodního rejstříku, výpovědi svědků, kteří znají osobní a majetkové poměry podnikatele). V případě, že ani tento postup správnímu orgánu neumožní přesnou představu o majetkových poměrech podnikatele, může si správní orgán učinit základní představu o příjmech živnostníka na základě odhadu.
Tuto možnost postupu správního orgánu podporuje příslušná soudní
judikatura
. Usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010, čj. 1 As 9/2008-133 uvádí, že správní orgán ukládající pokutu je povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrů pachatele, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter. „Správní orgán vychází při zjišťování osobních a majetkových poměrů z údajů doložených samotným účastníkem řízení, případně z těch, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení či které si opatří samostatně bez součinnosti s účastníkem řízení. Nelze-li takto získat přesné informace, je správní orgán oprávněn stanovit je v nezbytném rozsahu odhadem“
.K „likvidačnímu charakteru“ výše peněžité pokuty lze zmínit rovněž další judikáty. K uložené pokutě (v daném případě 15 000 Kč) vyplývá z nálezu Ústavního soudu č. PL ÚS 14/09, že peněžitá pokuta od 25 000 Kč do 50 000 Kč, nemá „likvidační charakter“. Uložení této sankce není obecně způsobilé (ve standardních případech) způsobit „likvidační“ následky, tj. ohrozit existenci či důstojnost člověka. Je samozřejmé, že uložení této sankce není pro pachatele příjemné a úkorné, avšak takový účinek je přirozenou a dokonce žádoucí vlastností jakékoli sankce – pokud by tomu tak nebylo, vytratil by se generálně preventivní smysl sankcí. Též s přihlédnutím k současným cenovým a výdělkovým poměrům nelze stanovenou částku 25 000 Kč pokládat obecně za „likvidační“.
Další soudní
judikatura
(nález Ústavního soudu č. PL ÚS 38/02 ze dne 9. 3. 2004) obsahuje, že „Z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizovaná a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného. Stejná výše pokuty uložená majetnému se bude jevit jako směšná a neúčinná, zatímco v případě postihu nemajetného může působit drakonicky a likvidačně. Není tedy porušením principu relativní rovnosti, když dvěma osobám v různých situacích bude uložena pokuta v různé výši, byť by jediným rozdílem jejich situace měly být právě rozdílné majetkové poměry. Kriterium zkoumání majetkových poměrů delikventa při úvaze o výši ukládané pokuty je nezbytné a
.komplementární
– nikoli ovšem proto, že vysoké pokuty by byly nevymahatelné, ale vzhledem k riziku ‚likvidačního‘ účinku nepřiměřeně vysoké pokuty. Pokuta jakožto trest musí být diferencovaná, aby efektivně působila jako trest i jako odstrašení (individuální a generální prevence)“Reklama zobrazující nahé lidské tělo
Občan upozornil správní orgán, že v blízkosti jeho bydliště se ve výloze provozovny (klubu) nachází reklamní prezentace zobrazující nahé lidské tělo; toto považuje za nevhodné, neboť kolem provozovny chodí školní děti a uvedená reklama může ohrožovat jejich mravnost. Může se zobrazením nahoty jednat např. o pornografii, příp. existuje nějaká hranice mezi pornografií a erotikou, a jaká právní úprava se k této problematice vztahuje?
Zákon upravující oblast reklamní činnosti [zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy“)] zakazuje některé druhy reklamních prezentací, mezi které je zahrnuta rovněž reklama, která je v rozporu s dobrými mravy nebo reklama, která ohrožuje obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižuje lidskou důstojnost a obsahuje prvky pornografie (§ 2 odst. 3 zákona o regulaci reklamy).
K danému případu je možné uvést pouze základní stanovisko, neboť se jedná o problematiku, která není zcela právně upravena. Například každá reklama, která zobrazuje nahotu, nemusí tuto nahotu účelově sledovat. Reklama klubu se nesnaží stimulovat sexuální pud jedince, nýbrž je pouze prostředkem k dosažení jiného účelu, jímž je přilákání návštěvníků do tohoto klubu. Hranice mezi pornografií, reklamním letákem, který obsahuje zákonem nedovolené prvky pornografie a erotikou, není nikterak jasně specifikována, resp. vymezena. Zobrazení nahého lidského těla v lascivní vyzývavé pozici, je třeba posuzovat ve všech souvislostech. Hranice mezi pornografií a erotikou není stálá, ovlivňují ji kulturní, náboženské a jiné zvyklosti společnosti, odvíjí se rovněž také od osobních zkušeností každého jedince. „Pornografií“ se zejména rozumí znázorňování lidského těla nebo sexuálního chování vytvořené především za účelem podněcování sexuálního pudu.
Za pornografické materiály jsou zpravidla označovány jenom ty, které svým obsahem překračují morální normy společnosti, vzbuzují u výrazné části společnosti stud. Slabší formy takových zobrazení se zde označují jako erotika. Erotika naproti tomu nezobrazuje lidskou sexualitu jako dominantní motiv, může sexuálně vzrušovat, toto však není její dominantní cíl. Například podle judikatury, která obsahuje názor Nejvyššího správního soudu k reklamě s prvky pornografie (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2007, čj. 5 As 32/2007-83), nelze reklamní materiály zobrazující ženské lidské tělo ve vyzývavých postojích posoudit jako pornografii (nebo reklamu s obsahem prvků pornografie), nýbrž pouze jako reklamu obsahující erotické vyobrazení, které sice u některých jedinců může podněcovat sexuální pud; toto ale není primárním cílem a u osob s běžným cítěním, není toto zobrazení způsobilé vzbuzovat jejich morální pohoršení.
Vzhledem k tomu, že takováto zobrazení lidské nahoty se běžně vyskytují na stránkách mnoha časopisů, a to nejen bulvárního tisku, dospělí i děti s nimi přicházejí do styku také prostřednictvím dalších komunikačních medií (např. televize, kino), společnost je obecně neodsuzuje.
Při posuzování reklamy s prvky pornografie se správní orgány musí zabývat vždy každou konkrétní skutkovou podstavou případu a jeho ostatními okolnostmi. Toto posuzování není jednoduché, neboť pojem „pornografie“ spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů, jež zahrnují jevy nebo skutečnosti, jež nelze zcela přesně právně definovat, jejich obsah a rozsah se může měnit, což často bývá podmíněno časem a místem aplikace právní normy.
Právní změny v obsahových náplních některých živností
V zájmu každého podnikatele je nutné sledování všech změn, které se týkají právní úpravy živnostenského podnikání. Z toho důvodu lze podnikatelskou obec informovat o takových případných změnách a o tom, kde jsou publikovány?
Například s účinností dnem 1. 7. 2019 nabylo účinnosti nařízení vlády, kterým se mění nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů. Tato změna je obsažena ve Sbírce zákonů a byla vyhlášena dne 13. 6. 2019 jako nařízení vlády č. 143/2019 Sb., kterým se mění nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů.
Novelou nařízení vlády je především reagováno na změny, jež byly provedeny novelizacemi živnostenského zákona a jiných právních předpisů, které se vztahují k živnostenskému podnikání. Jde zejména o úpravu názvů živností, a to včetně jejich obsahových náplní tak, aby byly v souladu s předměty podnikání živností vázaných a koncesovaných, které byly měněny novelami živnostenského zákona.
Upravuje se např. obsahová náplň řemeslné živnosti „Pekařství, cukrářství“ tak, že se do obsahové náplně této živnosti doplňuje výčet činností, které lze v rámci řemeslné živnosti také vykonávat, a to konkrétně o dopékání zmrazených polotovarů pekařských výrobků.
Vázaná živnost „Zpracování návrhu katalogizačních dat“ se zrušuje. Ve vazbě na tuto změnu se doplňuje obsahová náplň oboru činnosti č. 60 „Poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků“ živnosti volné o činnost, která spočítá ve zpracování návrhu katalogizačních dat.
Do obsahových náplní koncesovaných živností se promítá změna předmětu podnikání koncesované živnosti „Provozování cestovní kanceláře“ na „Provozování cestovní kanceláře – pořádání zájezdů – zprostředkování spojených cestovních služeb“. V návaznosti na tuto změnu se novým způsobem stanoví také obsahová náplň této živnosti tak, aby odpovídala nové úpravě provozování cestovní kanceláře v novelizovaném zákoně o některých podmínkách podnikání a o výkonu některých činností v oblasti cestovního ruchu (viz zákon č. 111/2018 Sb., kterým se mění zákon č. 159/1999 Sb., o některých podmínkách podnikání a o výkonu některých činností v oblasti cestovního ruchu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony).