Zasílání obchodních sdělení v souladu se zákonem o některých službách informační společnosti

Zákonem č. 480/2004 Sb. je do právního řádu České republiky transponována směrnice o elektronickém obchodu č. 2000/31/ES s ohledem na směrnici o soukromí v elektronických komunikacích, která ve svém článku 5 zdůrazňuje povinnost členských států EU zajistit důvěrný charakter sdělení přenášených pomocí veřejné komunikační sítě a veřejně dostupných elektronických služeb.

Proto i základní myšlenkou zákona č. 480/2004 Sb. je posílení ochrany soukromí uživatele služby informační společnosti, kterým může být každá fyzická nebo právnická osoba [viz definice uživatele obsažená v § 2 písm. e) zákona]. Zřejmá je snaha zákonodárce docílit, aby uživatel nemusel vydávat žádné náklady na jemu doručená obchodní sdělení posílaná elektronickou poštou [viz definice elektronické pošty obsažená v § 2 písm. b) zákona], která si nevyžádal a která jej ve svém důsledku obtěžují. V této souvislosti není důležitá forma elektronické komunikace.¹

Zákon č. 480/2004 Sb. stanoví podmínky, za nichž je možné rozesílat obchodní sdělení tak, aby se nestala tzv. Nevyžádaná obchodní sdělení, čili nevyžádanými obchodními sděleními, jejichž rozesílání je zákonem stíháno. Zákon č. 480/2004 Sb. se tedy nezabývá spamem, jak bývá někdy mylně předpokládáno. NOS mají v českých poměrech trochu jiný rozměr a nelze na ně vztahovat obecná tzv. „spamová“ kritéria.²

Vzhledem k tomu, že zákon č. 480/2004 Sb. stanoví poměrně vysoké sankce za své porušení³, měl by správce osobních údajů - poskytovatel obchodu a služeb znát podmínky stanovené tímto zákonem pro šíření obchodních sdělení.

V první řadě je třeba rozlišit, zda to, co je poskytovatelem rozesíláno, je skutečně obchodním sdělením podle zákona č. 480/2004 Sb. Podle § 2 písm. f) zákona č. 480/2004 Sb. jsou obchodním sdělením všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost⁴ nebo je podnikatelem⁵ vykonávajícím činnost, která není regulovanou činností; za obchodní sdělení se považuje také reklama podle zvláštního právního předpisu. ⁶ Za obchodní sdělení se nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty; za obchodní sdělení se dále nepovažují údaje týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo podniku, získané uživatelem nezávisle. Elektronickými prostředky se podle písm. c) téhož ustanovení rozumí zejména síť elektronických komunikací, elektronická komunikační zařízení, koncová telekomunikační zařízení a elektronická pošta, přičemž elektronická pošta je charakterizována jako textová, hlasová, zvuková nebo obrazová zpráva poslaná prostřednictvím veřejné sítě elektronických komunikací, která může být uložena v síti nebo v koncovém zařízení uživatele, dokud ji uživatel nevyzvedne⁷. Zákon tedy vymezuje pojem „obchodní sdělení“ pozitivně (všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost nebo je podnikatelem vykonávajícím činnost, která není regulovanou činností; za obchodní sdělení se považuje také reklama podle zvláštního právního předpisu) i negativně (údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty; za obchodní sdělení se dále nepovažují údaje týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo podniku, získané uživatelem nezávisle). Tedy jinými slovy, pokud podnikatel např. změnil adresu nebo telefonní číslo či e-mail a informuje o tom své klienty nebo zákazníky prostřednictvím e-mailu, nebude se jednat o obchodní sdělení a nebude potřebovat k rozeslání takového e-mailu souhlas adresátů.

Je nutné uvést, že zákon č. 480/2004 Sb. se vztahuje obecně i na běžnou činnost obchodních zástupců, v jejichž pracovní náplni je různými způsoby (tedy i telefonicky a e-mailem) oslovovat potenciální zájemce v nemasovém měřítku, neboť masovost není kritériem zákona. Zákon č. 480/2004 Sb. nepodmiňuje platnost ustanovení o šíření obchodních sdělení určitým množstvím odeslané elektronické pošty na jednu adresu. Platí tedy, že porušením zákona je i odeslání jediného nevyžádaného obchodního sdělení.

K chybám či omylům při rozhodování, zda konkrétní odesílaná zpráva je či není nevyžádaným obchodním sdělením, dochází především u přání k svátkům (např. Vánoce, Nový rok apod.), pozvánek na ples společnosti atd. Zdánlivě se jedná o zcela nevinnou komunikaci s klienty nebo potenciálními zákazníky. Je však třeba uvést, že i taková přání jsou považována za sdělení k podpoře image [tedy za obchodní sdělení ve smyslu ustanovení § 2 písm. f) zákona] jakéhokoliv šiřitele obecně. Navíc účelem zákona č. 480/2004 Sb. je omezení obtěžujících forem elektronické komunikace, kam zasílání těchto typů zpráv nepochybně patří.

Velmi spornou se i díky dikci zákona staly praktiky, jejichž cílem bylo limity stanovené zákonem obejít. Zejména z počátku účinnosti zákona se objevily pokusy využít výše uvedené možnosti, tedy že za obchodní sdělení není považováno zaslání údaje, který umožňuje přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty. Někteří podnikatelé začali vytvářet svá doménová jména jako přístup k informacím ve formě, která byla sama o sobě obchodním sdělením. Takže vznikala unikátní doménová jména typu: KupujtebotyNovákjsounejlepší a podobné „perly“. Problém byl, že pokud bylo toto doménové jméno řádně registrováno, byla věc pro dohledový orgán obtížnější v tom, že musel dovozovat, že ač tedy sdělení doménového jména samo o sobě není nevyžádaným obchodním sdělením, jeho forma však obchodním sdělením reálně byla v materiálním slova smyslu a jednalo se o vědomé obcházení zákonné regulace.

Jiným problémem může být, že někteří operátoři připojují, nebo tu možnost deklarují, tzv. „reklamních patiček“ k e-mailové soukromé komunikaci mezi běžnými uživateli e-mailových služeb. Tuto možnost si operátoři včleňují do svých podmínek poskytování služeb. Klienti při zřízení klientského účtu se musí seznámit s podmínkami poskytování, žel jen málokteří tak reálně učiní. A tak se může stát, že součástí čistě soukromého e-mailu bude i obchodní sdělení, z hlediska adresáta samozřejmě nevyžádané. Odpovědnost za takové „obchodní sdělení“ však dopadá čistě na toho, kdo k elektronické komunikaci obchodní sdělení připojil, nikoliv na primárního odesilatele.

Zákon č. 480/2004 Sb. stanoví rozdílné režimy pro zasílání obchodních sdělení pro dvě skupiny adresátů. První skupinou jsou „neklienti“, druhou pak klienti - tedy stávající zákazníci.

Pokud jde o první skupinu, tedy „neklienty“, lze obchodní sdělení zasílat pouze s jejich souhlasem. U této skupiny je tak nastaven tzv. režim opt-in. Zákon č. 480/2004 Sb. požaduje získání souhlasu s využitím adresy elektronické pošty (případně jiných elektronických prostředků) ještě předtím, než je jakékoli obchodní sdělení zasláno. V takovém případě je tedy třeba volit formulaci prvního oslovení tak, aby neobsahovala nabídku konkrétních produktů či služeb, ale pouze žádost o souhlas se zasíláním obchodních sdělení určitého typu tak, aby zpráva pojmově nevykazovala znaky obchodního sdělení ve smyslu § 2 písm. f) zákona č. 480/2004 Sb. Zároveň platí, že žádosti o poskytnutí souhlasu nesmí být na stejnou adresu rozesílány opakovaně, což by ostatně bylo proti smyslu zákona - adresát není povinen dávat najevo svůj nesouhlas se zasíláním obchodních sdělení.

Zákon žádný časový úsek pro možné opakování žádosti o souhlas k využití elektronického kontaktu nestanoví. Na takové, nesporně obtěžující žádosti nemusí adresát samozřejmě nijak reagovat. V případě nezájmu adresáta, zejména při přímém odmítnutí souhlasu, by při opakovaných žádostech o souhlas od téhož odesílatele bylo možné usuzovat na obcházení zákona se záměrem nepřímé podpory image podniku, tedy na již postižitelné šíření nevyžádaného obchodního sdělení.

Zákon způsob projevu souhlasu k využití elektronického kontaktu neupravuje. Souhlas může být tedy udělen jakýmkoli vhodným způsobem, který umožňuje vyjádřit svobodně poskytnutý, specifický a informovaný projev vůle uživatele. Souhlas musí mít náležitosti uvedené v ustanovení § 4 písm. n) ZoOU.⁸

Obecně je poskytnutí souhlasu právním úkonem, a to právním úkonem, který je svým charakterem jednoznačně jednostranný. Nejedná se tedy o dohodu mezi správcem nebo zpracovatelem na straně jedné a subjektem údajů - fyzickou osobou na straně druhé. Pro posouzení jeho platnosti je proto nutné vzít v potaz i úpravu právních úkonů v obecném právním předpisu, jímž je v tomto případě ustanovení § 37 a násl. ObčZ, tedy především to, že právní úkon musí být učiněn svobodně a vážně, určitě a srozumitelně; jinak je neplatný. Podle definice ZoOU je souhlas svobodný projev vůle. A právě svoboda souhlasu je většinou tou nejproblematičtější vlastností, kterou lze u již udělených souhlasů často zpochybnit.

Specifickým problémem jsou pak tzv. nepravé souhlasy. O nich hovoří také výroční zpráva Úřadu pro ochranu osobních údajů, který je jedním ze subjektů, jenž na dodržování zákona dohlíží. Uvádí se v ní, že

Jestliže je zasílána obchodní nabídka na základě nepravého souhlasu, jde o porušení jak zákona č. 480/2004 Sb., neboť jde o samotné zasílání nevyžádaného obchodního sdělení, tak i porušení ZoOU, jelikož takový správce osobních údajů uvádí údaje chybné a nepřesné (tedy deklaruje, že disponuje předchozím prokazatelným souhlasem se zasíláním obchodních sdělení).

Skutečnost, že obě právní normy nejsou více provázány obsahově, způsobuje při kontrolním procesu skutečné komplikace. O funkční propojení obou těchto zákonů se Úřad snaží prakticky již od samého počátku platnosti zákona č. 480/2004 Sb.

Některé firmy se brání tím, že u e-mailových adres, které získají buď z otevřených zdrojů (internet), či nákupem databáze či jiného seznamu, nevedou jméno a příjmení, a nejde tedy o zpracování osobních údajů. Už tato obranná argumentace a zpochybnění, zda je e-mailová adresa osobním údajem či nikoliv, svědčí o nepochopení a neznalosti definice osobního údaje, neboť osobním údajem může být v podstatě jakýkoliv údaj. Vždy záleží na souvislostech. Osobním údajem je dle dikce ZoOU . E-mailová adresa jako součást souboru informací vztažených k nějaké osobě, která je předmětem obchodního zájmu, je nepochybně osobním údajem.

Otázka může vyvstávat jen v tom smyslu, zda e-mailová adresa sama o sobě je osobním údajem. Tady je třeba odlišit adresy, které se týkají přímo určitelného subjektu jako např. jmeno.prijmeni@firma.xxx, anebo nepřímo určitelného subjektu. V prvém případě jde o osobní údaj nepochybně, zatímco případ druhý může vyvolávat pochybnosti. Z praxe se dá dovodit, že pokud si někdo zřídí např. adresu xxx@gmail.com, je identifikovatelný i nepřímo jen velmi obtížně. Zákon o ochraně osobních údajů však neříká, pro koho je osoba identifikovatelná, a je tedy zřejmé, že pro určitý okruh osob je uvedená adresa osobním údajem jim známé osoby, a tedy se z principu o osobní údaj jedná vždy. Je tedy zřejmé, že výše uvedeným způsobem získané e-mailové adresy nemohou být využity pro zasílání obchodních sdělení, neboť jejich držitel nemohl dát příslušný souhlas, a to ani se zasíláním obchodních sdělení, ani se zpracováním osobních údajů. V těchto případech tedy dochází k porušení jak ZoOU, tak zákona č. 480/2004 Sb.⁹

Častým trikem také bývá to, že podnikatelé ve snaze jednoduše získat souhlas elektronickou cestou vytvoří při prvním oslovení jakýsi formulář s informacemi a políčkem pro souhlas s odebíráním obchodních sdělení, přičemž je toto políčko již předvyplněné. Tento postup je však v rozporu se zákonem, protože v takovém případě se nemusí jednat o souhlas vědomý. Navíc tato praktika není z hlediska získání nových zákazníků vhodná, protože pokud se vědomě nepřihlásí k odebírání obchodních sdělení, budou je tato sdělení spíše obtěžovat.

V případě zahájení správního řízení z důvodu porušování podmínek stanovených zákonem nese důkazní břemeno ten, kdo taková sdělení rozesílal. Je proto vhodné veškeré e-maily či jiné zprávy svědčící o tom, že adresát obchodních sdělení s jejich zasíláním souhlasil, ukládat a pokud možno zálohovat. Je proto nutné dbát na to, aby byly tyto záležitosti dobře technicky ošetřeny a veškeré souhlasy byly pečlivě archivovány. Samotný souhlas se zasíláním obchodních sdělení prostřednictvím SMS (učiněný písemně, e-mailem či prostřednictvím webových stránek zasílatele) by mohl vypadat následo.¹⁰

U klientů je naopak nastavený režim opt-out, tedy stejný systém jako u klasického marketingu podle § 5 odst. 5 až 9 ZoOU, spočívající v tom, že pokud fyzická nebo právnická osoba získá od svého zákazníka podrobnosti jeho elektronického kontaktu pro elektronickou poštu v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby podle požadavků ochrany osobních údajů upravených zvláštním právním předpisem, může tato fyzická či právnická osoba využít tyto podrobnosti elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení týkajících se jejích vlastních obdobných výrobků nebo služeb za předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet této fyzické nebo právnické osoby odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy, pokud původně toto využití neodmítl. Z toho vyplývá, že podnikatel nemusí mít výslovný souhlas adresáta se zasláním sdělení. Adresát ale musí mít jasně danou možnost, jak dát najevo svůj nezájem o zasílání obchodních sdělení.

Je třeba dodat, že zdrojem kontaktu nemůže být veřejný seznam. Za zákazníka nelze považovat kterýkoliv subjekt, jehož elektronický kontakt potenciální šiřitel obchodních sdělení získá (např. i „nákupem“ databáze kontaktů osoby, které udělily souhlas k přijímání obchodních sdělení).¹¹

Jak bylo řečeno výše, u klientů, u nichž podnikatel získal kontakt během své činnosti, nemusí mít výslovný souhlas adresáta se zasláním sdělení. Adresát pouze musí mít jasně danou možnost, jak dát najevo svůj nezájem o zasílání obchodních sdělení.

Problém tak může způsobit fakt, že zákon č. 480/2004 Sb. neobsahuje ustanovení obdobné ustanovení § 5 odst. 9 ZoOU, podle něhož za účelem vyloučení možnosti, že jméno, příjmení a adresa subjektu údajů budou opakovaně použity k nabídce obchodu a služeb, je správce oprávněn dále zpracovávat pro svoji vlastní potřebu jméno, příjmení a adresu subjektu údajů přesto, že subjekt údajů vyslovil nesouhlas podle odst. 5. Smyslem je následné vyloučení možnosti, že by subjekt byl znovu kontaktován za účelem nabízení obchodu nebo služeb. Prakticky tak správce, který používá své seznamy, musí každou nabídku služeb, k jejíž distribuci hodlá seznam použít, porovnat se seznamem, v němž jsou uvedeni ti, kteří si nepřejí být nabídkami dále kontaktováni a tuto svoji vůli písemně správci sdělili, a takovým osobám pak nesmí být další nabídky zasílány. Je třeba zdůraznit, že tento seznam osob, které vyslovily svůj nesouhlas se zasíláním nabídek obchodu anebo služeb (takový seznam se obecně v odborných publikacích označuje jako „seznam robinsonů“), se musí nutně vykládat podle jeho účelu, tedy zajistit, aby osoby v něm uvedené nebyly kontaktovány.¹²

Původce obchodních sdělení tak nemá zákonnou povinnost vytvářet seznam zákazníků, kteří dali najevo svůj nezájem o zasílání obchodních sdělení. Podnikatel vlastně ani nemusí vědět, kdo takový nesouhlas vyslovil. Zákon č. 480/2004 Sb. ve svém ustanovení § 11 odst. 1 - Správní delikty¹³ ani nesankcionuje opakované rozesílání obchodních sdělení, přestože zákazník vyslovil nesouhlas. Zákon pouze požaduje, aby měl možnost tento nesouhlas vyslovit.

Nevyžádaná obchodní sdělení není nutné rozesílat pouze e-mailem, lze tak učinit i formou SMS. Pod obchodní sdělení tedy budou spadat jak nabídky nových produktů, tak upozornění na možné slevy či například zasílání „bonusových“ či „výherních“ SMS. Pro rozesílání obchodních sdělení formou SMS platí všechna pravidla, která byla uvedena výše.

Potencionální zájemci o SMS mají díky shora uvedeným podmínkám - tím, že je stanoven nutný obsah reklamního sdělení (musí být zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení, nesmí skrývat nebo utajovat totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje, a nesmí být zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány) o něco těžší situaci, než ti, kteří zasílají obchodní sdělení e-mailem.

Případná SMS by tedy měla vypadat např. ta. Zasílatel bude muset být jasně identifikován - zde by měl postačit název či jméno zasílatele: . Konečnou náležitostí je poté sdělení, jakým způsobem může adresát takovouto SMS s reklamou odmítnout:

Z hlediska nezbytných náležitostí podoby marketingových SMS je patrné, že vejít se s kvalitním reklamním sdělením do typických 160 znaků představující 1 SMS za současného zachování výše uvedených náležitostí je úkol prakticky nemožný. Jistým řešením by bylo kupříkladu rozdělení sdělení do více SMS. Jen těžko si však lze představit, že by takováto forma obchodního sdělení byla z dlouhodobějšího hlediska akceptovatelná pro příjemce (pomineme-li např. motivační SMS zdarma za vyslechnutí či přečtení reklamního sdělení poskytované českými operátory).¹⁴

Jestliže tedy z definice uvedené v zákoně podnikatel usoudí, že jím rozesílané sdělení je obchodním sdělením ve smyslu zákona č. 480/2004 Sb., musí rozlišit adresáty těchto sdělení a ujistit se, zda způsob zasílání není v rozporu se zákonem. Ustanovení § 7 odst. 4 zákona č. 480/2004 Sb. uvádí, za jakých okolností je zaslání elektronické pošty za účelem šíření obchodního sdělení zakázáno. Z toho je možno usoudit, jaké vlastnosti má dle zákona obchodní sdělení mít. Musí být zřetelně a jasně označeno jako obchodní sdělení, nesmí skrývat nebo utajovat totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje. Obchodní sdělení musí být zasláno s platnou adresou, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány.

Že nevyžádaná obchodní sdělení stále zatěžují jednotlivé adresáty, je konec konců zřejmé z počtu stížností, které Úřad pro ochranu osobních údajů např. za rok 2010 obdržel. Z jeho výroční zprávy lze zjistit, že se jednalo o 2 834 podnětů na šíření nevyžádaných obchodních sdělení, bylo vyřešeno 1 525 stížností. Zahájeno bylo 163 kontrol a v průběhu roku bylo 144 kontrol ukončeno. Neoprávněnými bylo shledáno 344 stížností (288 nebylo obchodními sděleními, 116 pocházelo ze zahraničí), ve 120 případech se nepodařilo dohledat odesílatele. Nápravné opatření bylo uloženo 578 subjektům. S 96 subjekty bylo vedeno správní řízení a byla jim pravomocně uložena pokuta v celkové výši 378 000 Kč¹⁵.

Výše uvedená čísla sice svědčí o značně intenzivní práci dozorového orgánu, nicméně na druhé straně se ukazuje, že finanční sankce nejsou nikterak drakonické, spíše naopak. Prostým dělením celkové výše uložených pokut v pravomocně ukončených řízeních lze zjistit, že průměrná pokuta nedosahuje ani 4 000 Kč. Je však také faktem, že Úřadem je dohlížena jen část podnikatelské veřejnosti, a to ta, která nepodniká v rámci tzv. regulovaných činností, a nad nimiž by měla vykonávat dozor příslušná profesní samosprávná komora, zřízená zákonem¹⁶. O výsledcích jejich dozoru nad dodržováním zákona však není známo prakticky nic, i když je jen obtížně k uvěření fakt, že samosprávně regulované profese nevyužívají k podpoře svých služeb obchodních sdělení, resp. že tak činí v souladu se zákonem, což by ovšem bylo zjištění více než povzbuzující.